2016年招標師合同管理考點：擔保合同的種類

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　　擔保合同的概念

　　擔保合同是指為促使債務人履行其債務以保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)，而在債權(quán)人和債務人之間，或在債權(quán)人、債務人和第三人之間協(xié)商形成的，當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式確保債權(quán)人債權(quán)得以實現(xiàn)的協(xié)議。

　　擔保合同的種類

　　我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，其中留置屬于法定擔保，無須簽訂合同，故擔保合同種類包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同和定金合同四種。

　　1)保證合同保證合同是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的協(xié)議。

　　根據(jù)保證方式的不同，保證合同可以分為一般保證合同和連帶責任保證合同。

　　一般保證合同是指債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證合同。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，可以對債權(quán)人拒絕承擔保證責任。

　　連帶責任保證合同是指保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證合同。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　保證合同除具備擔保合同的一般特點外，還具有以下特點：

　?、俦ＷC合同是無償合同。在保證合同中債權(quán)人享有擔保債權(quán)卻無需向保證人支付對價，保證人承擔保證責任卻不能從債權(quán)人處獲得報酬，因此保證合同是無償合同。

　　②保證合同是諾成合同。

　　2)抵押合同抵押合同是債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿：贤?/p>

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　　抵押合同通常具有以下特點：

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　　可以抵押的財產(chǎn)包括：建筑物和其他土地附著物;建設(shè)用地使用權(quán);以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通運輸工具;法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　禁止抵押的財產(chǎn)包括：土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　②抵押權(quán)生效的法定性。

　　抵押權(quán)生效的情形分為以下兩種：

　　一是抵押權(quán)自登記時生效：建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立;

　　二是抵押權(quán)自抵押合同生效時生效：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶和航空器以及交通運輸工具抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人;企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　③抵押合同應采用書面形式訂立。

　　《擔保法》第38條規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應當以書面形式訂立抵押合同。”《物權(quán)法》第185條規(guī)定：“設(shè)立抵押權(quán)，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”

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