2015招標師備考 合同管理考點 合同的訂立與效力

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　　2. 2合同的訂立與效力

　　2.2.1合同的訂立

　　《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”因此，合同的訂立必須經(jīng)過要約和承諾兩個階段。沒有要約，則承諾無從談起;而只有要約沒有承諾，則合同無法成立。

　　(1)要約

　　1) 要約的概念

　　要約又稱發(fā)盤、出價或報價等，《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”，要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作出的意思表示。發(fā)出要約的一方稱為要約人，接受要約的一方則稱為受要約人。

　　2) 要約的有效要件

　　要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容。一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具有特定的有效要件，不具備這些條件，要約在法律上不能成立。根據(jù)《合同法》第14條等的規(guī)定，要約應當滿足以下條件：

　?、?要約是由特定人作出的意思表示。要約是要約人向受要約人所作出的含有合同條件的意思表示，旨在得到受要約人的承諾以成立合同，只有要約人是特定的，受要約人才能針對性地作出承諾。因此，要約人必須是特定的。另外，要約人還應具有締約的民事權利能力和民事行為能力?！逗贤ā返?條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”因此，要約人應當具有締約能力。

　?、?要約是以締結合同為目的的意思表示。只有以締結合同為目的，并真實且充分地向對方表達了該目的的意思表示，才是要約。

　　③ 要約是向受要約人所作出的意思表示。要約指向的受要約人可以是特定的人，也可以是不特定的人。根據(jù)要約的相對人是否特定，要約可以分為特定要約和公眾要約。

　　④ 要約必須表明一經(jīng)承諾即受此意思表示的拘束。很多類似訂約建議的表達實際上并不表示如果對方接受就成立了一個合同，如“我打算五萬元把空調(diào)設備賣掉”，盡管是特定當事人對特定當事人的陳述，也不構成一個要約。能否構成一個要約要看這種意思表示

　　是否表達了與受要約人訂立合同的真實意愿。這要從要約所用的文字或言辭、當時的特定情形、要約的對象等多個方面加以綜合考慮。所謂“表明”并非必須要有明確的詞語進行說明，而是整個要約的內(nèi)容表明了這一點。

　　⑤要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件。這要求要約的內(nèi)容必須確定且完整。所謂“確定”是要求要約必須明確清楚，不能模棱兩可、產(chǎn)生歧義。所謂“完整”是要求其內(nèi)容必須滿足構成一個合同所必備的條件，但也不必事無巨細、面面?zhèn)樀?。要約的效力在于一經(jīng)受要約人承諾，合同即可成立。因此，如果一個訂約的建議含混不清、內(nèi)容不具備一個合同最根本的要素，就不能構成一個要約。一項要約的內(nèi)容可以很詳細，也可以較為簡明，一般法律對此并無強制性要求，只要其內(nèi)容具備使合同成立的基本條件，就可以作為一項要約。

　　3) 要約的撤回和撤銷

　　要約的撤回，是指要約人在要約發(fā)生法律效力之前取消要約的意思表示。《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”

　　要約的撤銷，是指要約人在要約發(fā)生法律效力之后，要約人撤銷已發(fā)生法律效力的要約的意思表示?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。”

　　要約的撤回和撤銷都旨在使要約作廢，并且都只能在承諾生效之前實施。兩者的不同之處在于，要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后;要約的撤回是使一個未發(fā)生法律效力的要約不發(fā)生法律效力，要約的撤銷是使一個已經(jīng)發(fā)生法律效力的要約失去法律效力;要約撤回的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達受要約人就發(fā)生效力，而要約撤銷的通知需在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，且不一定發(fā)生效力。在法律規(guī)定的特別情形下，要約是不得撤銷的?！逗贤ā返?9條規(guī)定： “有下列情形之一的，要約不得撤銷：(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。”

　　4) 要約與要約邀請的區(qū)別

　　要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請具有以下特點：第一，要約邀請是一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而要約是由一方發(fā)出訂立合同的意思表示。第二，要約是當事人旨在訂立合同的意思表示，含有要約人愿意接受要約拘束的意旨，而要約邀請不含有當事人愿意承受拘束的意旨，不具有法律上的約束力。第三，要約在內(nèi)容上應具備愿與他人訂立合同的必要條款，要約邀請則一般不必具備足以使合同成立的必要條款。

　　5) 招標公告與投標邀請書的性質

　　招標公告是在公開招標中使用的、希望符合一定條件的主體了解招標事項，并通過公開媒介發(fā)布的法律文件?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”招標采購合同的簽訂需要經(jīng)過招標投標程序才能簽訂，而發(fā)布招標公告是公開招標程序的必經(jīng)階段。根據(jù)上述規(guī)定，招標公告的性質屬于要約邀請。

　　邀請招標活動中，招標人向潛在投標人發(fā)出的投標邀請書，是由招標人發(fā)給三家以上的主體，且希望該等主體向己方投標的法律文件。盡管投標邀請書所針對的主體和項目是特定的，但其并不具備訂立要約的確定性內(nèi)容，僅符合要約邀請的法律特征。

　　(2)承諾

　　1) 承諾的概念

　　承諾，也稱“接受”或“收盤”，是指受要約人同意接受要約的條件以締結合同的意思表示。承諾的法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達要約人，合同即告成立。

　　2) 承諾的有效要件

　　第一，承諾必須由受要約人作出。受要約人以外的任何第三者即使知道要約的內(nèi)容并對此作出同意的意思表示，也不能認為是承諾。被要約人通常指的是受要約人本人，也包括其授權的代理人。

　　第二，承諾必須在有效時間內(nèi)作出。如果要約中對承諾期間有規(guī)定的，承諾人應在該期間內(nèi)作出承諾;如果要約沒有對承諾期間作出規(guī)定的，要約以對話方式作出的，承諾應即時作出承諾;如果要約是以非對話方式作出的，承諾應當在合理期間內(nèi)作出并達到要約人。合同期間應當根據(jù)具體情況來確定。

　　第三，承諾必須與要約的內(nèi)容一致。承諾應當接受要約中提出的條件，若受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更的，將被視為新的要約;受要約人如果對要約的內(nèi)容作出非實質性變更，除要約人及時反對或者要約本身標明承諾不得對要約內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾仍然有效。所謂實質性變更，是指有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更。

　　第四，承諾的方式必須符合要約的要求。如要約中對承諾方式有特別要求的，承諾應按照要約要求的方式作出，否則，承諾不發(fā)生法律效力。

　　3) 承諾的撤回

　　承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。由于承諾一經(jīng)送達要約人即發(fā)生法律效力，合同即刻成立，所以撤回承諾的通知應當在承諾通知到達之前或者與承諾通知同時到達要約人。如果撤回承諾的通知晚于承諾的通知到達要約人，則承諾已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人便不能撤回承諾。《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”

　　4) 中標通知書的法律性質

　　中標通知書是指招標人在確定中標人后向中標人發(fā)出的通知其中標的書面憑證。中標通知書的內(nèi)容一般包括中標工程名稱、中標價格、工期、開工及竣工日期、質量標準等方面。

　　根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，中標人確定后，招標人應當將中標結果通知中標人及所有未中標的投標人。中標通知書是向中標人發(fā)出的告知其中標的書面通知文件，是對投標人投標文件的響應性回復。投標人的投標文件已包括明確的希望與招標人訂立合同的意思表示，且投標文件中已包括價格、質量標準、權利義務安排等合同的主要內(nèi)容，故投標文件構成要約;與投標文件相對應的中標通知書的發(fā)出，表明招標人同意按照投標文件的條件與中標人建立合同關系，因此，中標通知書是承諾。

　　2.2.2合同的成立與生效

　　(1) 合同成立

　　合同成立是指兩個或兩個以上當事人就設立、變更或終止相互間的民事權利義務關系而達成合意。合同成立在合同法中具有十分重要的意義，主要表現(xiàn)在：① 合同成立是認定合同生效的前提。如果合同不成立，合同的履行、變更、終止、解釋等問題也就無從談起。②合同成立是區(qū)分違約責任與締約過失責任的根本標志。在合同成立以前，因一方的過失而造成另一方信賴利益受損失的，有過失的一方應該承擔締約過失責任而非違約責任。只有在合同成立以后，一方違反義務才應承擔違約責任。③合同成立之后當事人即受合同的約束?！逗贤ā返?條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”

　　《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”據(jù)此，一般情況下，合同成立的時間也就是合同生效的時間，故合同成立的時間可以用以判斷合同的生效時間。但也存在合同的成立時間和生效時間不一致的情形，如附生效條件的合同，合同在條件成就時生效，附生效期限的合同，合同在期限屆至時生效。盡管合同成立的形式有多種，但承諾生效時合同即成立是最普遍的合同成立方式。

　　(2) 合同生效

　　合同生效是指已經(jīng)成立的合同開始具有以國家強制力為保障的法律約束力，即合同發(fā)生法律效力。合同具有法律約束力，并非賴于當事人意志，而是源于法律的賦予。在合同生效的情況下，如果當事人不履行合同，則另一方當事人可以依靠國家強制力強制對方當事人履行合同并承擔違約責任。

　　1) 合同效力的法律表現(xiàn)

　　合同生效后，其效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　?、?在當事人之間產(chǎn)生法律效力。合同一旦生效，當事人應當依合同的約定，享受權利，承擔義務。當事人依法受合同的拘束，這是合同的對內(nèi)效力。當事人必須遵循合同的規(guī)定，依誠實信用的原則正確、完全地行使權利和履行義務，不得濫用權力，違反義務。在客觀情況發(fā)生變化時，當事人必須依照法律或者取得對方的同意，才能變更或解除合同。

　?、?當事人違反合同的，將依法承擔民事法律責任。合同當事人也可以請求人民法院采取強制措施使當事人依合同的約定承擔責任，對另一方當事人進行救濟。

　　2) 合同的生效要件

　　關于民事法律行為一般生效要件，我國《民法通則》第55條規(guī)定：民事法律行為應當具備下列條件：①行為人具有相應的民事行為能力;②意思表示真實;③不違反法律或者社會公共利益。合同的訂立作為一種民事法律行為要具有法律效力，亦應至少具備上述條件。特殊的合同還需要具備特殊的生效要件，如我國的中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定，中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同必須經(jīng)過有關部門的審批后，才具有法律效力。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，合同的一般生效要件包括以下幾項：

　?、?行為人具有相應的民事行為能力。合同以當事人的意思表示為基礎，以產(chǎn)生一定的法律效果為目的，因此，行為人必須能夠正確理解自己行為的性質和后果，必須能夠獨立地表達自己的意思。換言之，行為人必須具備與訂立某項合同所需要的相當程度的民事行為能力?！逗贤ā返?條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力……”要求當事人在訂立合同時具備民事權利能力和行為能力，一方面有助于保護當事人本人的利益，另一方面也有助于維護社會整體的經(jīng)濟秩序。

　　② 意思表示真實。意思表示真實是指行為人將其設立、變更、終止民事權利義務的內(nèi)在意思通過外部的行為表示出來，且外部行為與其內(nèi)在意思相一致。意思表示真實是合同生效的重要構成要件。意思表示真實要求表示行為應當與效果意思相一致。合同在本質上是當事人之間的合意，該合意符合法律規(guī)定則依法律產(chǎn)生法律拘束力。當事人的意思表示是否真實是該合意產(chǎn)生法律拘束力的要素之一，因此，意思表示真實是合同生效的重要構成要件。如果當事人是在被脅迫、受欺詐以及重大誤解等情形下，違背其內(nèi)心真實意思而簽訂合同的，則該當事人可以請求人民法院或仲裁機構撤銷或變更該等合同。

　　③ 不違反法律和社會公共利益。從法律上看，合同之所以能產(chǎn)生法律效力，就在于當事人的意思表示符合法律的規(guī)定。法律賦予合法的合同以法律上的拘束力，而對不合法的合同不予保護。應予強調(diào)的是，合同不違反法律是指合同不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)。對于合同違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章的情形，并不當然導致合同無效。此外，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定：“合同法第52條第(五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”因此，若合同違反管理性強制性規(guī)定的，亦并不必然導致合同的無效。

　　④ 滿足法律規(guī)定的形式要求。依法成立的合同，自成立時生效。這是合同生效時間的一般規(guī)定，即如果沒有法律、行政法規(guī)的特別規(guī)定和當事人的約定，合同成立的時間就是合同生效的時間;法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等才能生效的合同，自批準、登記時生效。

　　3)附條件和附期限合同的生效

　　①附條件合同的概念及其生效。附條件的合同，指合同當事人設定一定的條件，并將條件的成就與否作為決定效力發(fā)生或消滅的根據(jù)的合同。當事人訂立合同時，有時并不希望立即發(fā)生預期的法律后果，或者不希望已發(fā)生的法律效力持續(xù)存在，而是愿意在一定的事實發(fā)生時，使合同發(fā)生效力或終止效力。附條件合同中所附的條件必須符合以下要求：

　　A. 條件必須是將來發(fā)生的事實。即附條件合同中的條件，不是訂立合同時即可以確定的，而是尚未發(fā)生的事實。

　　B. 條件是由當事人設定而非法定的。作為條件的事實必須是當事人自己選定的，是雙方意思表示一致的結果，而不是由法律規(guī)定的條件。如果合同中附有法定條件，則視為合同未附條件。

　　C. 條件必須是合法的。當事人不得以有損社會公共利益和公共秩序的事實或有損他人合法權益的事實作為合同的附條件。如果合同所附條件為不法條件，且宣告該不法條件無效后會導致整個合同在內(nèi)容上不合法或使該合同無法獨立存在的，整個合同應被認定為

　　無效。

　　D.條件是不確定的事實。條件必須是不確定的事實，即條件在將來是否發(fā)生，當事人是不能肯定的。如果在合同成立時，當事人已經(jīng)確定作為條件的事實必然發(fā)生，則實際上當事人只需在合同中附期限，而不必在合同中附條件。如果作為合同所附的條件根本不可能發(fā)生，如甲向乙表示“如果太陽從西邊升起，則借給乙 10萬元”，則應視為當事人根本不希望訂立合同。

　　對于附條件合同的生效時間，《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”附條件合同的生效或者終止的效力取決于所附條件的成就或者不成就(即出現(xiàn)或不出現(xiàn))，且所附條件事先并不確定，任何一方均不得以違反誠實信用原則的方式惡意地促成條件的成就或者阻止條件的成就?！逗贤ā返?5條第2款規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”

　?、诟狡谙藓贤母拍罴捌渖?。附期限的合同，是指以將來確定到來的一定期限作為合同生效或者終止的根據(jù)的合同。所附的期限就是雙方當事人約定的將來確定到來的某個時間。

　　附期限合同中的期限與附條件合同中的條件是有區(qū)別的，在附條件的合同中，條件的成就與否是當事人不能預見的，條件可能成就也可能不成就，因此，條件是不確定的事實。但是在附期限的合同中，合同當事人在合同中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為合同生效和失效的根據(jù)，但期限的到來是當事人所預知的，是可以確定的事實。學界將此概括為“條件可能成就，期限必定到來”。當事人在簽訂合同時，對于確定的事實只能在合同中附期限，而不能附條件。

　　附期限合同中的期限可分為生效期限和終止期限。生效期限又可稱為始期，是指以其到來使合同發(fā)生效力的期限。該期限的作用是延緩合同效力的發(fā)生，其作用與附條件合同中的生效條件相當。合同在該期限到來之前，其效力處于停止狀態(tài)，待期限到來時，合同的效力才發(fā)生。終止期限是指以其到來使合同效力消滅的期限。附終止期限合同中的終止期限與附條件合同中的附解除條件的作用相當，故其又稱為解除期限。

　　附期限合同中的期限可以是一個具體的期日，如某年某月某日;也可以是一個期間，如“合同成立之日起3個月”。

　　4)招標采購合同的成立與生效的特殊規(guī)則

　　招標采購合同的訂立需要經(jīng)過復雜的招標投標程序，在該程序中，招標人發(fā)出招標公告或投標邀請書即為要約邀請，而投標人的投標文件即為要約，招標人向中標人發(fā)出的中標通知書即為承諾。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人意思表示一致，合同即成立，對招標采購合同而言，中標人收到中標通知書時招標采購合同即告成立?！墩袠送稑朔ā返?5條第2款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”此規(guī)定體現(xiàn)了合同成立之后的拘束力。

　　招標人與中標人一般在中標通知書發(fā)出之后簽訂書面合同，此為法定程序?！墩袠送?/p>

　　標法》第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”

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　　2.2.3合同的效力

　　合同效力是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生的法律拘束力。合同效力是法律賦予依法成立的合同以法律上的約束力。根據(jù)合同法的原理和規(guī)定，可將合同分為有效合同、無效合同、效力待定合同及可變更、可撤銷合同。

　　(1) 有效合同

　　所謂有效合同，是指依照法律的規(guī)定成立并在當事人之間產(chǎn)生法律約束力的合同?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定，“民事法律行為”應具有以下條件：①行為人具有相應的民事行為能力;②意思表示真實;③不違反法律或者社會公共利益”。當事人訂立合同屬于民事法律行為，因而亦應適用上述三個條件?！睹穹ㄍ▌t》中的“不違反法律”具體表現(xiàn)為不得“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。根據(jù)《合同法》第10條的規(guī)定，有些合同的生效或有效還應當具備特定的形式。因此，以上四個條件可以認為是合同有效的要件。

　　依法成立的合同受法律保護?！逗贤ā返?條規(guī)定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可依照本條規(guī)定及合同約定要求對方承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

　　(2) 無效合同

　　1) 無效合同的特征

　　與有效合同相對的無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或損害社會公共利益而不具備法律效力的合同。無效合同一般具有以下特征：

　?、?無效合同具有違法性。一般來說，無效合同都具違法性，違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，損害了國家利益、社會公共利益。例如，當事人訂立合同采購違禁品。無效合同的違法性表明此類合同不符合國家意志和立法目的，因此國家以法律的力量予以干預，使其不發(fā)生效力。

　?、?無效合同自始無效。所謂自始無效，即合同從訂立時起即不具有法律約束力，以后也不會轉化為有效合同。對于已經(jīng)履行的，應當通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當事人的財產(chǎn)恢復到合同訂立前的狀態(tài)。

　　2) 無效合同的種類

　　^根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，下列合同屬于無效合伺：

　　①一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同：

　　所謂欺詐，根據(jù)最髙人民法院《〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第68條的規(guī)定，是指“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示”的行為。

　　所謂脅迫，根據(jù)最高人民法院《〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的相關規(guī)定，是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損失或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的行為。

　　受欺詐或脅迫后簽訂的合同可能損害國家利益，也可能并不損害國家利益，而只是損害被脅迫人或第三人的利益。對于前一類合同，應視為無效合同;對于后一類不損害國家利益的合同，應視為可撤銷合同。

　?、?惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。所謂惡意串通的合同，是指合同的雙方當事人非法勾結，為牟取私利，而共同訂立的損害國家、集體或者第三人利益的合同。在惡意串通的合同中，當事人所表達的意思是真實且一致的，但這種意思表示是侵犯國家、集體或第三人利益的，是非法的，因此，此類合同是無效的。

　?、?以合法形式掩蓋非法目的而訂立的合同。以合法形式掩蓋非法目的，是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的，這種行為也被稱為隱匿行為。例如，當事人通過簽訂擴大勞務分包合同的形式掩蓋非法轉包，當事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產(chǎn)、逃避債務的目的，都是比較典型的以合法形式掩蓋非法目的的合同。由于此類合同被掩蓋的目的違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并且會造成國家、集體或者第三人利益的損害，所以合同法將其納入無效合同的范圍。

　　④ 損害社會公共利益的合同。社會公共利益體現(xiàn)了全體社會成員的最高利益，因此，各國立法都確認了違反公序良俗或公共秩序的合同無效的原則。我國雖然沒有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我國《民法通則》第58條第5項確立了社會公共利益的原則，《合同法》第52條第4項更明確規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效。例如，與他人簽訂賭博場所出租合同，即因違反了社會管理秩序，而應被認定無效。

　　⑤ 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。法律、行政法規(guī)包含強制性規(guī)定和任意性規(guī)定，只有違反了其中的強制性規(guī)定的合同方屬無效。法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是指法律、行政法規(guī)中規(guī)定的人們不得為某些行為或者必須為某些行為，如法律規(guī)定當事人訂立的合同必須經(jīng)過有關部門的審批等都屬于強制性規(guī)定;而法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定只是指禁止人們?yōu)槟承┬袨榈囊?guī)定。由此可見，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定在范圍上包括了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。

　　應當注意的是，本項規(guī)定僅限于法律和行政法規(guī)，不能任意擴大范圍。法律是指由全國人大及其常委會頒布的法律，行政法規(guī)是指由國務院頒布的法規(guī)。

　　(3)效力待定的合同

　　所謂效力待定的合同，是指雖然合同已經(jīng)成立，但因不完全符合法律有關生效要件的規(guī)定，其發(fā)生效力與否尚未確定，一般須經(jīng)有權人表示承認或追認才能生效的合同。效力待定的合同與無效合同及可撤銷合同的不同之處在于，行為人并未違反法律的禁止性規(guī)定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實而導致合同應予撤銷。導致合同效力待定的情形主要有以下三種：①無行為能力人訂立的和限制行為能力人簽訂依法不能獨立訂立的合同;②無權代理人以本人名義訂立合同的;③ 無處分權人處分他人財產(chǎn)權利而訂立的合同。

　　對于限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

　　根據(jù)《合同法》第48條的規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。另外，《合同法》還規(guī)定，無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

　　前述《合同法》的三條規(guī)定，是三種效力待定合同的法律條文體現(xiàn)。可以看出，造成合同效力待定的主要原因可歸結為三類：一是合同的主體不適格，其中分為無行為能力人訂立的合同和限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同。二是因無權代理而訂立的合同，具體包括三種情形：①沒有代理權進行的代理;②超越代理權限范圍進行的代理; ③代理權消滅后的代理。三是無權處分行為。以上三種情形只有當法定代理人追認、本人追認或者有處分權人追認后方能生效，否則不能發(fā)生法律效力。

　　因此，效力待定合同的根本特點就在于，合同有效與否取決于權利人的承認或追認，此亦為其區(qū)別于其他合同的主要標志。

　　(4)可撤銷合同

　　1)可撤銷合同的概念

　　可撤銷合同，又稱可變更可撤銷合同，是指雖已生效，但因當事人在訂立合同時意思表示不真實，而可以由依法享有撤銷權的當事人決定是否行使撤銷權而令其歸于無效的合同?！逗贤ā返?4條規(guī)定了以下三種可撤銷的合同。

　?、?因重大誤解而訂立的合同。最高人民法院《〈中華人民共和匡民法通則〉若干問題的意見(試行)》第71條規(guī)定：“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”在此基礎上，《合同法》第54條明確規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，有權一方可以請求法院或仲裁機構變更或撤銷。

　　重大誤解一般包括以下四種情況：第一，對合同性質發(fā)生的誤解。在此種情況下，當事人的權利義務將發(fā)生重大變化。如當事人誤以為出租為出賣，這與當事人在訂約時所追求的目的完全相反。第二，對合同主體發(fā)生的誤解。如把甲當事人誤以為乙當事人與之簽訂合同。特別是在信托、委托等以信用為基礎的合同中對對方當事人的誤解就屬于重大誤解的合同。第三，對標的物種類的誤解，即對當事人權利義務的指向對象即標的本身發(fā)生了誤解。第四，對標的物質量的誤解，且直接涉及當事人訂約的目的或者重大利益的。如誤將仿冒品當成真品。除此之外，對標的物的數(shù)量、履行地點或者履行期限、履行方式發(fā)生誤解，足以對當事人的利益造成重大損害的，也可認定為重大誤解的合同。

　?、?在訂立合同時顯失公平的合同。顯失公平的合同，往往表現(xiàn)為當事人權利和義務很不對等，經(jīng)濟利益上嚴重失衡，違反公平合理的原則。法律規(guī)定顯失公平的合同應予撤銷，是公平原則的體現(xiàn)。從法律上確認顯失公平的合同可撤銷，對保證交易的公正性，防止一方當事人利用優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗而損害對方的利益具有重要的意義。

　　最高人民法院《〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條規(guī)定：

　　“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”為此，《合同法》第54條明確規(guī)定，對于顯失公平的合同，一方可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。

　　顯失公平具有以下構成要件：第一，客觀要件，即在客觀上當事人之間的利益不平衡。顯失公平的合同，一方當事人承擔較多的義務而享受極少的權利或者在經(jīng)濟利益上遭受重大損失，而另一方則以較少的義務獲得了極大的利益，這種不平衡違反了《合同法》確立的公平原則。第二，主觀要件，即一方當事人在主觀上存在利用其優(yōu)勢或者另一方當事人的草率、無經(jīng)驗等訂立合同的故意。在考察合同是否構成顯失公平時，必須把主觀要件和客觀要件結合起來考慮。

　　判斷合同是否構成顯失公平，還應注意顯失公平與正常的商業(yè)風險的區(qū)別。市場經(jīng)濟活動中，要求各種交易的對價給付均達到完全對等是有困難的，從事商業(yè)交易必然要承擔一定風險，且該種風險都是當事人自愿承擔的，如風險造成的不平衡在法律允許的限度范圍之內(nèi)，則屬于正常的商業(yè)風險。顯失公平制度并不是為免除當事人所應承擔的正常商業(yè)風臉，而是禁止、限制一方當事人獲得超過法律允許的利益;同時，顯失公平情形下，一方當事人通常具有利用另一方當事人草率或無經(jīng)驗等而訂立合同的情況，而在正常的商業(yè)風險下不存在這種情況。

　　③一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同?！逗贤ā返?4條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。該條與《合同法》第52條有關無效合同的規(guī)定的區(qū)別在于是否造成了損害國家利益的后果。摜害國家利益的，涉及社會公共秩序的保護，屬于無效合同的范疇。如果未損害國家利益，受欺詐、脅迫的一方可以自主決定該合同有效或者撤銷。

　　2) 可撤銷合同的特點

　?、?可撤銷的合同在未被撤銷前，是有效的合同。

　　② 可撤銷的合同一般是意思表示不真實的合同。無論受欺詐、受脅迫的合同，還是在重大誤解、乘人之危之下簽訂的合同，均不能體現(xiàn)合同當事人的內(nèi)心真意，因此屬于可撤銷的合同。

　?、?可撤銷合同的撤銷要由撤銷權人通過行使撤銷權來實現(xiàn)。

　　3) 可撤銷合同與無效合同的區(qū)別

　　可撤銷合同與無效合同在合同被確認無效或者被撤銷后，都自始沒有法律約束力，但兩者又有明顯的區(qū)別：

　?、?可撤銷合同主要是意思表示不真實的合同，而無效合同主要是違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益的合同;

　?、?可撤銷合同在沒有被撤銷之前仍然是有效的，而無效合同是自始都不具有效力;

　?、?行使可撤銷合同中的撤銷權是有時間限制的，《合同法》第55條第1款規(guī)定，具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)具有撤銷權，超過該期限未行使的，撤銷權消滅;而因無效合同是當然無效、自始無效的，故當事人在任何時間都可以請求法院或仲裁機構確認合同無效，法院和仲裁機構亦可以不經(jīng)當事人請求，直接在案件

　　的審理中認定合同無效;

　?、芸沙蜂N合同中的撤銷權人有選擇的權利，其可以申請撤銷合同，也可以讓合同繼續(xù)有效;其可以申請變更合同，也可以申請撤銷合同，故可撤銷合同有時在學理上又稱之為 “可變更可撤銷合同”。對于無效合同，當事人不能選擇將其變更或撤銷，只能請求法院或仲裁機構確認其無效。對于可撤銷合同的規(guī)定應注意以下三點：第一，可撤銷合同中，因重大誤解而訂立的或訂立時顯失公平的合同，當事人一方有權請求撤銷合同，主要是誤解方或者受害方有權請求撤銷合同;一方因欺詐、脅迫或者乘人之危而訂立的合同，則只有受損害方當事人才有權請求撤銷合同。第二，撤銷權人有權向人民法院或者仲裁機構申請變更或者撤銷。第三，對于可撤銷合同，具有撤銷權的一方當事人并非一定要求撤銷合同，其也可以要求對合同進行變更。

　　(5)招標采購合同的效力

　　《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形。招標采購合同無效的特殊性，主要體現(xiàn)在該條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性”的規(guī)定，即招標采購合同涉及因違反招標投標相關法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，情形如下：

　　1)法律和行政法規(guī)中明確規(guī)定違法即無效的情形

　　導致中標合同無效的情形包括：

　?、?招標代理機構違法泄密或者與招標人、投標人串通，導致中標無效的。《招標投標法》第50條規(guī)定：“招標代理機構違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，暫停直至取消招標代理資格;構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”

　?、?招標人向他人透露可能影響公平競爭的有關招標投標的情況或者泄露標底，導致中標無效的?！墩袠送稑朔ā返?2條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”

　　③ 投標人相互串通投標或者與招標人串通投標，導致中標無效的?！墩袠送稑朔ā返?53條規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照;構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。” 《招標投標法實施條例》第67條對串通投標的情形作出了細化規(guī)定。

　?、?騙取中標的?！墩袠送稑朔ā返?4條規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《招標投標法實施條例》第68條對騙取中標的情形作出了細化規(guī)定。

　　⑤ 實質性談判導致中標無效的。《招標投標法》第55條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”

　?、?招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人，導致中標無效的?！墩袠送稑朔ā返?7條規(guī)定：“招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”

　?、?違反《招標投標法》及其實施條例的其他情形，導致中標無效的?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第82條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規(guī)定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。”

　　2) 司法解釋中明確規(guī)定的施工合同無效情形

　　《招標投標法》及相關規(guī)范明確規(guī)定了必須依法招標的范圍，在2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中就規(guī)定了建設工程施工合同無效的情形，其中第1條第3款明確規(guī)定：建設工程必須進行招標而未招標的或者中標無效的，建設工程施工合同無效。

　　3) 除前述情形以外，因違反其他法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定而可能導致合同無效的情形

　　在招標投標法律體系中存在較多強制性規(guī)定，但并非每個法律條款均規(guī)定違反則導致中標、招標或合同的無效，需要根據(jù)實際情況具體分析。

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