2015招標(biāo)師合同管理考點(diǎn)精要：法律概述

　　【摘要】2015年招標(biāo)師考試時(shí)間為11月7、8日，各省報(bào)名工作也正在準(zhǔn)備當(dāng)中，相信考友們業(yè)已進(jìn)入了緊張的備考階段。環(huán)球網(wǎng)校招標(biāo)師頻道小編近期會為大家陸續(xù)更新招標(biāo)師各科目的一些考點(diǎn)，今日整理：2015招標(biāo)師合同管理考點(diǎn)精要：法律概述。 希望對大家有所幫助!并預(yù)祝各位考友在2015年招標(biāo)師考試中取得理想的成績。更多復(fù)習(xí)資料請關(guān)注環(huán)球網(wǎng)校招標(biāo)師考試頻道!

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　　第2章招標(biāo)采購合同法律基礎(chǔ)

　　2.1招標(biāo)采購合同法律概述

　　2.1.1招標(biāo)釆購合同的基本法理

　　(1)招標(biāo)采購合同的基本原理

　　1) 招標(biāo)采購合同的法價(jià)值基礎(chǔ)

　　法的價(jià)值是指法對于人類社會生存和發(fā)展所具有的積極意義，即法律能滿足人類社會生存及發(fā)展的基本的有用性。招標(biāo)采購合同作為解決招標(biāo)采購人與中標(biāo)人之間交易活動的文字形式和載體，需要符合法的規(guī)定，同時(shí)也是法在交易活動中的具體適用，因此體現(xiàn)了法的價(jià)值，概括起來主要包括：

　　① 平等價(jià)值。平等即同等情況同等對待。招標(biāo)采購合同是經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂的，在招標(biāo)過程中，尤其是公開招標(biāo)的情形下，只要潛在投標(biāo)人符合招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格的要求，即可參與投標(biāo)并爭取中標(biāo)。因此，招標(biāo)采購合同賦予符合投標(biāo)資格要求的不同主體以相同的機(jī)會，充分體現(xiàn)出了“平等”的價(jià)值。

　�、� 公平價(jià)值。招標(biāo)采購合同對公平價(jià)值的追求體現(xiàn)在：一是賦予適格主體通過公平競爭獲得中標(biāo)的機(jī)會;二是保證招標(biāo)程序的公開、公正，以確保中標(biāo)結(jié)果的公平�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定了嚴(yán)格的招標(biāo)投標(biāo)程序，如果當(dāng)事人未履行法定程序，將承擔(dān)中標(biāo)無效等相應(yīng)后果。從程序上進(jìn)行規(guī)制與把關(guān)，增強(qiáng)了招標(biāo)采購合同訂立的公平性。

　�、� 秩序價(jià)值。招標(biāo)采購合同對秩序價(jià)值的追求，具體體現(xiàn)為對公平競爭的市場秩序的維護(hù)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第5條規(guī)定，“招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則。”嚴(yán)苛的訂立程序要求即為秩序的體現(xiàn)，也成為維護(hù)招投標(biāo)市場良好競爭秩序的有效保障。

　　2) 招標(biāo)采購合同的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值基礎(chǔ)

　　招標(biāo)采購作為一種經(jīng)濟(jì)活動，招標(biāo)采購合同體現(xiàn)出以下經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值：

　�、� 減少成本支出，實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)配置。盡管招標(biāo)采購合同相對于一般合同在簽約程序上更為復(fù)雜，需要付出更多時(shí)間成本，且在締約階段有更多的經(jīng)濟(jì)支出，但從整個(gè)交易流程以及最終結(jié)果看，招標(biāo)采購合同的訂立程序有利于減少成本支出、達(dá)到資源最優(yōu)配置的效果。招標(biāo)采購的實(shí)質(zhì)是通過公平競爭程序選擇締約相對方，投標(biāo)人要想在競爭中獲得勝出，必須響應(yīng)招標(biāo)人在價(jià)格、技術(shù)實(shí)力、管理能力、履約信譽(yù)、人員素質(zhì)等方面提出的綜合要求。因此，借助招標(biāo)采購合同的訂立過程，招標(biāo)人可以以相對較少的成本支出選擇最優(yōu)的中標(biāo)人，從而達(dá)到資源的最優(yōu)利用。

　　② 競標(biāo)過程體現(xiàn)出博弈性。作為經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要理論，博弈論是研究具有競爭性質(zhì)現(xiàn)象的數(shù)學(xué)理論和方法。博弈論考慮博弈過程個(gè)體的預(yù)測行為和實(shí)際行為，并研究它們的優(yōu)化策略。招標(biāo)采購合同的一個(gè)重要環(huán)節(jié)即為投標(biāo)過程，而投標(biāo)的過程就是不同投標(biāo)人之間 “非合作博弈”的典型體現(xiàn)，即在利益相互影響的局勢中如何決策以達(dá)到收益的最大化。

　　(2)招標(biāo)采購合同的特點(diǎn)

　　招標(biāo)采購合同具有以下特點(diǎn)：

　　1) 法律適用多重性

　　與一般合同相比，招標(biāo)采購合同必須通過招標(biāo)投標(biāo)程序才能訂立，因此，招標(biāo)采購合同不僅適用《合同法》及其相關(guān)法律規(guī)范，同時(shí)根據(jù)合同具體類型還受到《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《政府采購法實(shí)施條例》等與招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的法律規(guī)范的調(diào)整，在法律適用上體現(xiàn)出“多重性”。

　　需要說明的是，招標(biāo)采購合同在法律適用上的多重性是基于其與一般合同的比較，招標(biāo)采購合同不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)法律規(guī)范，還應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的法律規(guī)范，但這并不意味著不適用其他法律。對于不同類型的招標(biāo)采購合同，還應(yīng)適用與該合同所約束的事項(xiàng)相關(guān)的其他法律規(guī)范，如招標(biāo)采購的建設(shè)工程施工合同，不僅適用招標(biāo)投標(biāo)法及合同法律規(guī)范，還應(yīng)適用《建筑法》、《安全生產(chǎn)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律規(guī)范。

　　2) 標(biāo)的物具有特殊性

　　大部分招標(biāo)采購合同，特別是依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目通過招投標(biāo)訂立的招標(biāo)采購合同，其標(biāo)的物具有明顯的特殊性。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目主要包括：關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。一般而言，此類項(xiàng)目承載了重要的社會服務(wù)功能，具有社會公益性，因此就依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目訂立的招標(biāo)采購合同的標(biāo)的物體現(xiàn)出一定的特殊性。此外，根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購的標(biāo)的物是“集中采購目錄以內(nèi)或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)”，可見，政府采購中訂立的招標(biāo)采購合同的標(biāo)的物也具有明顯的特殊性。

　　3) 必須采用書面形式

　　《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定釆用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”合同法對合同形式的要求是較為寬松的，除非法律對合同形式有明確要求，當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式或其他形式。但是，招標(biāo)采購合同則應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”因此，簽訂書面合同是法律對招標(biāo)采購合同的強(qiáng)制性要求。不僅如此，其訂立過程中的文件，如投標(biāo)文件、作為承諾的中標(biāo)通知書均體現(xiàn)為書面形式。

　　4) 合同文件組成的系列性

　　一般合同可以由合同當(dāng)事人依法通過直接磋商達(dá)成，合同文件表現(xiàn)為由雙方簽署的合同文本，有時(shí)也可表現(xiàn)為合同文件及若干附件，從合同文件的組成看，相對單一且簡單。但招標(biāo)采購合同通過招標(biāo)程序才能訂立，在招標(biāo)程序中產(chǎn)生的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、圖紙、合同文本等文件，均對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及合同的履行產(chǎn)生一定影響。因此，一般而言，招標(biāo)采購合同均會明確合同文件的組成部分，如國家發(fā)展和改革委員會等九部委頒布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2007年版)中的合同條款中規(guī)定，合同文件的組成部分包括合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)函及附錄、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書等。

　　5) 訂立程序復(fù)雜

　　通常情況下，締約雙方經(jīng)過磋商達(dá)成合意便可訂立合同，但招標(biāo)采購合同的訂立卻需要經(jīng)過復(fù)雜的程序，一般包括發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書、編制資格預(yù)審、資格審查、編制及發(fā)出招標(biāo)文件、踏勘現(xiàn)場、編制及遞交投標(biāo)文件、組建評標(biāo)委員會、開標(biāo)、評標(biāo)、評標(biāo)結(jié)果公示、定標(biāo)、發(fā)出中標(biāo)通知書、合同簽署、備案、公告等�？梢�，招標(biāo)采購合同的簽訂程序比一般合同的訂立程序要復(fù)雜很多。

　　6) 管理的特殊性

　　與一般合同相比，行政機(jī)關(guān)對招標(biāo)采購合同的監(jiān)督體現(xiàn)出如下方面的特殊性：

　�、� 招標(biāo)文件涉及標(biāo)準(zhǔn)文本的使用要求�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第15條第4款規(guī)定：“編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。”《政府采購法實(shí)施條例》第32條規(guī)定：“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院財(cái)政部門制定的招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本編制招標(biāo)文件。”該條例第47條規(guī)定：“國務(wù)院財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門制定政府采購合同標(biāo)準(zhǔn)文本。”此外，《國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財(cái)政部等關(guān)于印發(fā)簡明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件和標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件的通知》(發(fā)改法規(guī)[2011] 3018號)第1條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，工期不超過12個(gè)月、技術(shù)相對簡單且設(shè)計(jì)和施工不是由同一承包人承擔(dān)的小型項(xiàng)目，其施工招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)《簡明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》編制;設(shè)計(jì)施工一體化的總承包項(xiàng)目，其招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》編制。”

　�、� 招標(biāo)采購合同的公告和備案要求。招標(biāo)采購合同還應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行備案，對于規(guī)定必須備案而當(dāng)事人不進(jìn)行備案的，還將承擔(dān)行政責(zé)任�！斗课萁ㄖ�和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第47條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同;招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。” 根據(jù)該規(guī)定，對于采用招標(biāo)方式訂立的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的施工合同，中標(biāo)人應(yīng)將合同提交建設(shè)行政主管部門備案。如《政府采購法實(shí)施條例》第50條規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)自政府采購合同簽訂之日起2 個(gè)工作日內(nèi)，將政府采購合同在省級以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容除外。”

　�、� 招標(biāo)采購合同對合同穩(wěn)定性的要求。一般商事合同履行中，合同當(dāng)事人達(dá)成意思一致的，通常情況下可以依法變更合同內(nèi)容，但通過招標(biāo)采購程序訂立的合同不得隨意變更�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容包括標(biāo)的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等合同要素。招標(biāo)采購合同對穩(wěn)定性的要求主要是為了維持中標(biāo)結(jié)果嚴(yán)肅性，確保項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)的正常市場競爭秩序。此外，招標(biāo)采購合同對穩(wěn)定性的要求，還體現(xiàn)在對合同轉(zhuǎn)讓的限制上。

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　　2.1.2招標(biāo)采購合同法律規(guī)范

　　招標(biāo)采購合同在法律適用上具有多重性，按照與招標(biāo)活動的相關(guān)性，以下分兩個(gè)方面介紹招標(biāo)采購合同所適用的法律規(guī)范：

　　(1) 合同法法律規(guī)范

　　1) 《合同法》

　　招標(biāo)采購合同盡管與其他類型的合同相比有一定特殊性，但仍應(yīng)適用《合同法》�！逗贤�法》中關(guān)于合同效力的認(rèn)定、合同履行的原則、合同變更與轉(zhuǎn)讓制度、違約責(zé)任承擔(dān)等規(guī)定都同樣適用于招標(biāo)采購合同。

　　2) 《合同法》相關(guān)司法解釋

　　《合同法》的司法解釋是對《合同法》內(nèi)容的說明和細(xì)化，是重要的裁判依據(jù)，對于合同當(dāng)事人而言亦是重要的行為規(guī)范，《合同法》的司法解釋主要包括：

　�、� 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“《合同法解釋一》”)。該司法解釋重點(diǎn)明確了法律適用范圍、訴訟時(shí)效、合同效力、代位權(quán)、撤銷權(quán)、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人、請求權(quán)競合七個(gè)方面的問題。

　�、� 《最髙人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“《合同法解釋二》”)。該司法解釋重點(diǎn)明確了合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任等相關(guān)問題。

　�、� 最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》。該司法解釋重點(diǎn)明確了情勢變更制度。

　　以上列舉的法律及司法解釋，是適用于招標(biāo)采購合同的最主要的合同法相關(guān)法律規(guī)范。除《合同法》及其司法解釋之外，《民法通則》作為調(diào)整民事法律規(guī)范的基本法律，亦適用于調(diào)整合同法律關(guān)系。此外，招標(biāo)采購合同還受到其他相關(guān)部門法的約束。例如，按照《合同法》第52條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，而《建筑法》規(guī)定主體工程不得分包。如果承包人將主體工程分包，分包合同將因違反了《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

　　(2) 招標(biāo)投標(biāo)法律規(guī)范

　　招標(biāo)采購合同所適用的招標(biāo)投標(biāo)法律規(guī)范較多，按照效力層級從高到低的順序，介紹如下：

　　1)法律

　�、佟墩袠�(biāo)投標(biāo)法》。《招標(biāo)投標(biāo)法》由第九屆全國人大常委會于1999年8月30日審議通過，并于2000年1月1日起正式施行。該法是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中一部非常重要的法律，是招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的基本法律。《招標(biāo)投標(biāo)法》共六章，68條。第一章總則，主要規(guī)定了《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法宗旨、適用范圍、必須招標(biāo)的范圍、招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)遵循的基本原則以及對招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督;第二章招標(biāo)，具體規(guī)定了招標(biāo)人的定義、招標(biāo)項(xiàng)目的條件、招標(biāo)方式、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的地位、成立條件和資格認(rèn)定、招標(biāo)公告和投標(biāo)邀請書的發(fā)布、對潛在投標(biāo)人的資格審查、招標(biāo)文件的編制、澄清或修改等內(nèi)容;第三章投標(biāo)，具體規(guī)定了參加投標(biāo)的基本條件和要求、投標(biāo)人編制投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)遵循的原則和要求、聯(lián)合體投標(biāo)、以及投標(biāo)文件的遞交、修改和撤回程序等內(nèi)容;第四章開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)，具體規(guī)定了開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)環(huán)節(jié)的行為規(guī)則和時(shí)限要求等內(nèi)容;第五章法律責(zé)任，規(guī)定了違反招標(biāo)投標(biāo)基本程序的行為規(guī)則和時(shí)限要求應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任;第六章附則，規(guī)定了《招標(biāo)投標(biāo)法》的例外適用情形以及生效日期。

　�、凇墩�府采購法》�！墩�府采購法》由第九屆全國人大常委會于2002年6月29日審議通過，并于2003年1月1日起正式施行�！墩�府采購法》的實(shí)施使我國政府采購工作步入法制化軌道，對推動政府采購發(fā)展具有十分重要的意義�！墩�府采購法》共九章，88條。第一章總則，規(guī)定了立法目的、適用范圍、政府采購原則、政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)適用的法律、政府采購組織形式、政府采購政策性規(guī)定、政府采購信息管理，以及政府采購的監(jiān)督管理部門等;第二章政府采購當(dāng)事人，規(guī)定了政府采購當(dāng)事人的范圍和含義、集中采購機(jī)構(gòu)的設(shè)立和要求、供應(yīng)商資格條件、供應(yīng)商組成聯(lián)合體等;第三章政府采購方式，規(guī)定了政府采購采用的方式、適用情形和有關(guān)要求等;第四章政府采購程序，規(guī)定了政府采購預(yù)算編制、五種采購方式的程序和要求、履約驗(yàn)收和采購文件保存等;第五章政府采購合同，規(guī)定了政府采購合同適用的法律、合同形式、合同必備條款、合同訂立、合同備案、分包履行、補(bǔ)充合同、合同變更、合同中止或者終止等;第六章質(zhì)疑與投訴，規(guī)定了供應(yīng)商就有關(guān)政府采購事項(xiàng)進(jìn)行詢問、質(zhì)疑、投訴的方式、途徑和時(shí)限，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)以及政府采購監(jiān)督管理部門進(jìn)行答復(fù)、處理的方式和時(shí)限，供應(yīng)商申請行政復(fù)議和訴訟的權(quán)利等;第七章監(jiān)督檢查，規(guī)定了政府采購監(jiān)督管理部門監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容和要求、集中采購機(jī)構(gòu)及人員的要求和考核、審計(jì)監(jiān)察機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部門等的監(jiān)督職責(zé)等;第八章法律責(zé)任，規(guī)定了各當(dāng)事人、政府采購監(jiān)督管理部門及其工作人員違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任;第九章附則，規(guī)定了《政府采購法》的例外適用情形以及生效日期等。

　　2)行政法規(guī)

　　① 《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》是調(diào)整招標(biāo)采購合同的重要行政法規(guī)。該條例于2011年11月30日由國務(wù)院第183次常務(wù)會議通過，并自2012年2月1日起施行�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》共七章，85條，對《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定作出了明確和細(xì)化，是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動十分重要的法規(guī)。

　�、� 《政府采購法實(shí)施條例》同樣也是調(diào)整招標(biāo)采購合同的重要行政法規(guī)，適用于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財(cái)政性資金的采購項(xiàng)目。該條例于2014年12 月31日由國務(wù)院第75次常務(wù)會議通過，并自2015年3月1日起施行�！墩�府采購法實(shí)施條例》分總則、政府采購當(dāng)事人、政府采購方式、政府采購程序、政府采購合同、質(zhì)疑與投訴、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任、附則九章共79條。

　�、� 《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(國家發(fā)展計(jì)劃委員會令第3號)由國務(wù)院批準(zhǔn)，經(jīng)原國家發(fā)展計(jì)劃委員會頒布實(shí)施，該規(guī)定對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作出了明確的規(guī)定。

　　3)部門規(guī)章

　　與招標(biāo)采購活動相關(guān)的部門規(guī)章內(nèi)容較多，主要包括：

　�、� 《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(七部委第30號令)。該辦法由原國家發(fā)展計(jì)劃委員會聯(lián)合原建設(shè)部、原鐵道部、原交通部、原信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、原中國民用航空總局共七部委于2003年制定，并于2013年5月1日由《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》(九部委第23號令)作出了修改，是工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域最重要的部門規(guī)章，適用于我國境內(nèi)各類建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動。該部規(guī)章不僅細(xì)化了施工招標(biāo)投標(biāo)程序和有關(guān)違法行為的法律責(zé)任，而且還對施工招標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)具備的招標(biāo)條件、邀請招標(biāo)的特殊情形、資格審查、資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的任務(wù)、聯(lián)合體投標(biāo)、評標(biāo)、否決投標(biāo)以及招標(biāo)投標(biāo)情況書面報(bào)告等內(nèi)容，作出了較為全面和具體的規(guī)定。

　　② 《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(七部委第27號令)。該辦法由國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合原建設(shè)部、原鐵道部、原交通部、原信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、原中國民用航空總局七部委于2005年制定，并于2013年5月1 0由《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》(九部委第23號令)作出了修改，是貨物招標(biāo)領(lǐng)域最重要的部門規(guī)章，適用于我國境內(nèi)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)活動，具體規(guī)定了貨物招標(biāo)投標(biāo)基本程序、總承包招標(biāo)中的貨物招標(biāo)、貨物招標(biāo)條件、資格預(yù)審和資格后審、投標(biāo)人資格限制以及兩階段招標(biāo)等內(nèi)容。

　�、� 《工程建設(shè)項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)辦法》(八部委第2號令)。該辦法由國家發(fā)展和改革委員會、原建設(shè)部、原鐵道部、原交通部、原信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、原中國民用航空總局、原國家廣播電影電視總局八部委聯(lián)合制定，于2003年8月1日起施行，并于2013 年5月1日由《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》(九部委第23號令)作出了修改。該辦法是規(guī)范工程建設(shè)項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)活動重要的部門規(guī)章。

　�、� 《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》(七部委第12號令)。該暫行規(guī)定由原國家發(fā)展計(jì)劃委員會、原經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、原建設(shè)部、原鐵道部、原交通部、原信息產(chǎn)業(yè)部、水利部于2001年共同制定，并于2013年5月1日由《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章規(guī)范性文件的決定》(九部委第23號令)作出了修改。該暫行規(guī)定就評標(biāo)委員會的組成、具體評標(biāo)程序、相關(guān)罰則等方面對評標(biāo)活動作出了規(guī)定。

　�、� 《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財(cái)政部令第18號)。該管理辦法由財(cái)政部于2004年制定，適用于政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)活動，明確了縣級以上財(cái)政部門作為政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理部門，具體規(guī)定了貨物服務(wù)采購招標(biāo)方式、供應(yīng)商限制、回避制度以及政府采購應(yīng)當(dāng)支持民族工業(yè)和中小企業(yè)等基本原則，以及政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)的基本程序、電子招標(biāo)文件、聯(lián)合體投標(biāo)、評標(biāo)委員會義務(wù)以及有關(guān)法律責(zé)任等內(nèi)容，并細(xì)化了最低評標(biāo)價(jià)法、綜合評分法等三種評標(biāo)方法的具體內(nèi)容與做法。

　�、� 《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財(cái)政部令第74號)。該管理辦法由財(cái)政部于2013年制定發(fā)布，對政府采購行為作出了進(jìn)一步規(guī)范，在政府采購法規(guī)定的原則和范

　　圍內(nèi)，對競爭性談判、單一來源采購和詢價(jià)等非招標(biāo)采購方式進(jìn)行了全面、系統(tǒng)的規(guī)范，以加強(qiáng)對非招標(biāo)采購方式采購活動的監(jiān)督管理。其主要內(nèi)容包括：一是明確規(guī)定了達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的采購項(xiàng)目采用非招標(biāo)采購方式的批準(zhǔn)程序，談判小組、詢小組的組成、職責(zé)和義務(wù)，保證金的交納與退還，選擇符合資格條件的供應(yīng)商的方式，成交結(jié)果公告等內(nèi)容。二是對三種非招標(biāo)采購方式的流程進(jìn)行了全面規(guī)范，比如對各采購方式的適用情形、具體程序等作出了明確的規(guī)定。三是在政府采購法規(guī)定的法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充和明確了政府采購當(dāng)事人和相關(guān)人員在非招標(biāo)采購方式活動中的法律責(zé)任。

　�、摺稒C(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法(試行)》(商務(wù)部令第1號)。該辦法由商務(wù)部于2014年制定，適用于我國境內(nèi)進(jìn)行的機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)活動，明確了商務(wù)部是對機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行管理的國家行政部門，規(guī)定了機(jī)電產(chǎn)品必須進(jìn)行國際招標(biāo)的范圍、評審老師的選擇、招標(biāo)文件的編制、招標(biāo)投標(biāo)和評標(biāo)的程序、評標(biāo)方法、公示及質(zhì)疑處理程序、中標(biāo)以及有關(guān)法律責(zé)任等內(nèi)容。此外，商務(wù)部還曾于2007年、2008年先后制定了《進(jìn)一步規(guī)范機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)規(guī)定》(商產(chǎn)發(fā)[2007] 395號)和《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)綜合評價(jià)法實(shí)施規(guī)范(試行)》(商產(chǎn)發(fā)[2008] 311號)，對規(guī)范機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)的招標(biāo)文件編制、招標(biāo)投標(biāo)程序、評標(biāo)程序、評審老師管理、評標(biāo)結(jié)果公示、評標(biāo)結(jié)果質(zhì)疑處理，以及招標(biāo)機(jī)構(gòu)管理等內(nèi)容作出了明確的規(guī)定。

　　此外，招標(biāo)采購相關(guān)部門規(guī)章還包括：《〈標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件〉和〈標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件〉試行規(guī)定》(國家發(fā)展改革委令第56號)、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(建設(shè)部令第89號)、《鐵路建設(shè)項(xiàng)目物資設(shè)備管理辦法》(鐵建設(shè) [2012] 216號)、《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(交通部令第7號)、《公路工程施工招標(biāo)資格預(yù)審辦法》(交公路發(fā)[2006] 57號)、《水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》 (水利部令第14號)、《水利工程建設(shè)項(xiàng)目重要設(shè)備材料采購招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(水建管 [2002] 585號)、《通信工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(工業(yè)和信息化部第27號)、《農(nóng)業(yè)基本建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》(農(nóng)計(jì)發(fā)[2004] 10號)

　　除上述全國適用的招標(biāo)投標(biāo)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等法律規(guī)范外，各地也制定了適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等。招標(biāo)人在相關(guān)區(qū)域組織招標(biāo)時(shí)，亦應(yīng)遵守該類地方性規(guī)定的要求。

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　　2.1.3合同法的調(diào)整范圍與基本原則

　　鑒于招標(biāo)采購合同是以合同法為基礎(chǔ)，因此本節(jié)對合同法的調(diào)整范圍、基本原則等基礎(chǔ)性問題予以闡述。合同法是民商部門法的重要組成部分，是規(guī)范市場交易的基本法律，它涉及生產(chǎn)、生活各個(gè)領(lǐng)域的方方面面，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和人們的日常生活密切相關(guān)。為適應(yīng)改革開放的不斷深入以及經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國于 1999年制定并頒布了《合同法》，該法為調(diào)整合同法律關(guān)系最主要的法律規(guī)范。

　　(1)《合同法》的調(diào)整范圍

　　《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適

　　用其他法律的規(guī)定。”可見，我國合同法適用于平等主體之間訂立的各種合同關(guān)系。但是，涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》調(diào)整。

　　(2)《合同法》的基本原則

　　《合同法》的基本原則是制定和執(zhí)行《合同法》的總體指導(dǎo)思想，是《合同法》的靈魂�！逗贤�法》確立的基本原則包括：

　　1) 平等自愿原則

　　平等原則指的是當(dāng)事人的民事法律地位平等，具體表現(xiàn)在訂立合同及履行合同時(shí)，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方�！逗贤�法》第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。”該條是平等原則的法律依據(jù)。平等原則主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，其一，合同當(dāng)事人主體資格平等;其二，合同當(dāng)事人平等適用《合同法》的規(guī)定;其三，合同當(dāng)事人平等地受法律保護(hù)。

　　《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”該條是自愿原則的法律依據(jù)�！逗贤�法》對自愿原則的確認(rèn)不僅體現(xiàn)在明確規(guī)定了當(dāng)事人享有自愿訂立合同的權(quán)利，還體現(xiàn)在以下方面：

　�、� 在合同的訂立方面，《合同法》允許當(dāng)事人自由選擇訂約對象，且不允許強(qiáng)制交易。

　�、� 在合同內(nèi)容的確立方面，充分尊重當(dāng)事人的意思�！逗贤�法》許多條款規(guī)定“當(dāng)事人另有約定的除外”，在這種情況下有約定時(shí)則依約定，無約定時(shí)依法律規(guī)定。因此，《合同法》允許范圍內(nèi)當(dāng)事人的自行約定要優(yōu)先于法律的規(guī)定，這樣的規(guī)定即體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重。

　�、� 在合同的效力認(rèn)定方面，規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才為無效合同，嚴(yán)格限定無效合同的范圍。

　�、� 在合同的變更和解除方面，允許當(dāng)事人在合同成立之后，通過其協(xié)商自由地變更合同的內(nèi)容或解除合同。此外，當(dāng)事人也可以在訂約時(shí)約定合同解除權(quán)，在合詞生效后，如果解除條件達(dá)成，允許享有解除權(quán)的一方通過行使解除權(quán)以解除合同。

　　⑤ 在違約責(zé)任方面，《合同法》充分尊重守約方在對方違約后所享有的選擇補(bǔ)救方式的自由，允許守約方在要求繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救方式或者賠償損失等違約責(zé)任承擔(dān)方式中進(jìn)行選擇。

　　就平等原則與自愿原則的關(guān)系而言，平等原則是自愿原則的基礎(chǔ)，沒有平等的地位，就難以真正實(shí)現(xiàn)合同訂立和履行的自愿。

　　2) 公平原則

　　公平原則是社會公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。將公平原則作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，可以防止當(dāng)事人濫用權(quán)利，利用優(yōu)勢地位侵害相對方的利益，維護(hù)和平衡當(dāng)事人之間的權(quán)益。

　　《合同法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”這是公平原則的法律依據(jù)。另外，《合同法》第54條規(guī)定，對于“顯失公平”的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。公平原則要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理，要大體上平衡，并強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人對合同義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)的合理分擔(dān)。具體包括：①在訂立合同時(shí)，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用權(quán)力，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商;②根據(jù)公平原則合理地分配風(fēng)險(xiǎn);③根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。

　　3) 誠實(shí)信用原則

　　《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”該條是誠實(shí)信用原則的法律依據(jù)。誠實(shí)信用原則主要是指民事主體在從事民事活動時(shí)，應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)力及規(guī)避法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)。

　　誠實(shí)信用原則主要體現(xiàn)在：

　�、� 訂立、履行民事合同時(shí)，合同當(dāng)事人應(yīng)誠實(shí)，不作假，不欺詐，不虛構(gòu)、隱瞞與締約有關(guān)的重要事實(shí);任何一方不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位和其他手續(xù)牟取不正當(dāng)利益，并致他人損害。

　�、� 合同當(dāng)事人應(yīng)恪守信用，履行義務(wù)，該種義務(wù)不僅包括合同生效之后應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，還應(yīng)包括先合同義務(wù)、附隨義務(wù)以及后合同義務(wù);當(dāng)事人不履行義務(wù)使對方受到損害時(shí)，應(yīng)自覺承擔(dān)責(zé)任。

　　誠實(shí)信用原則被奉為民法中的“帝王條款”，該原則適用于商事交易環(huán)節(jié)的全過程，是商業(yè)社會存續(xù)的基石，堅(jiān)持該原則有利于保持和弘揚(yáng)恪守信用的傳統(tǒng)商業(yè)道德，有利于樹立和強(qiáng)化當(dāng)事人的契約精神。該原則不僅具有確定行為規(guī)則的作用，而且具有平衡利益沖突、為解釋法律和合同提供準(zhǔn)則等作用。

　　4) 合法原則

　　《合同法》第7條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重誰會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。”該條是合法原則的法律依據(jù)。合法原則具體包括：

　�、� 當(dāng)事人在訂立和履行合同中必須遵守法律和行政法規(guī)，不符合法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，將被認(rèn)定為無效。

　�、� 當(dāng)事人必須尊重社會公德，不得損害社會公共利益。

　　合法原則是對自愿原則的限制，合同當(dāng)事人可以依據(jù)自己的意思表示訂立合同，但是訂立合同時(shí)不能違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定，否則，依據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同會被認(rèn)定無效。

　　5) 鼓勵交易原則

　　《合同法》總則并無明確條文規(guī)定鼓勵交易原則，但該原則可以從《合同法》以及合同法司法解釋所表達(dá)出的立法考量得到體現(xiàn)，而且在司法實(shí)踐中，裁判者也往往遵循該原則，慎重處理確認(rèn)合同無效、確認(rèn)合同解除等案件�！逗贤�法》中的鼓勵交易原則體現(xiàn)在以下方面：

　�、佟逗贤�法》明確限定了合同無效的范圍�！逗贤�法》明確列舉了無效合同的幾種情形，并特別強(qiáng)調(diào)無效合同為“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的合同。從法律規(guī)范上對無效合同的范圍進(jìn)行限縮性界定，以達(dá)到“盡量使合同有效”的立法目的。在明確限定無效合同范圍的同時(shí)，《合同法》也嚴(yán)格區(qū)分了合同的無效和可撤銷。對于因欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，只要未損害國家利益，并不認(rèn)為其當(dāng)然無效，而允許受害人提出撤銷的請求，即可以讓受害人自主決定合同的效力。《合同法》對無效合同的范圍盡可能地加以限縮，就是為了最大限度地維護(hù)合同的效力，從而保護(hù)合同當(dāng)事人的交易意愿，鼓勵交易進(jìn)行。

　�、� 《合同法》區(qū)分了合同的成立和合同的生效。所謂合同的成立是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，并不包括法律對合意內(nèi)容的價(jià)值評價(jià)，合同成立之后，任何一方不得擅自變更和解除合同;合同生效意味著雙方當(dāng)事人享有合同中約定的權(quán)利和承擔(dān)合同中約定的應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。法律對合同的成立與生效作出區(qū)分，有助于在合同尚未生效時(shí)保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)利，體現(xiàn)了全面保護(hù)當(dāng)事人利益、鼓勵當(dāng)事人交易的立法目的。

　�、� 《合同法》確立的合同訂立制度體現(xiàn)了鼓勵交易原則�！逗贤�法》第31條規(guī)定：“承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。”因此，《合同法》改變了承諾與要約必須絕對一致合同才成立的做法，這種規(guī)定對促成合同的成立從而鼓勵交易開展具有積極的意義。

　　④ 《合同法》對合同形式要件的要求體現(xiàn)了鼓勵交易原則�！逗贤�法》第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！逗贤�法》實(shí)際上是將形式要件作為證明合同存在的標(biāo)準(zhǔn)，而不是作為決定合同是否成立的要件。

　　鼓勵交易原則是促進(jìn)市場發(fā)展所必需的原則，只有鼓勵當(dāng)事人從事更多的合同交易活動，市場經(jīng)濟(jì)才能得到發(fā)展。鼓勵交易原則是提高效率、增加社會財(cái)富的重要保障。

　　2.1.4合同的一般分類

　　在市場經(jīng)濟(jì)活動中，交易形式千差萬別，合同的種類也各不相同。根據(jù)性質(zhì)的不同，合同有以下幾種分類方法。

　　(1)按照合同表現(xiàn)形式劃分

　　以合同的表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)，合同可以分為書面合同、口頭合同及默示合同。

　　1) 書面合同

　　書面合同是指當(dāng)事人以書面文字有形地表現(xiàn)內(nèi)容的合同。傳統(tǒng)的書面合同的形式為合同書和信件，隨著科技的進(jìn)步和發(fā)展，書面合同的形式也越來越多，如電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換以及電子郵件等已成為高效快速的書面合同的形式。書面合同有以下優(yōu)點(diǎn)：一是它可以作為雙方行為的證據(jù)，便于檢查、管理和監(jiān)督，有利于雙方當(dāng)事人按約執(zhí)行，當(dāng)發(fā)生合同糾紛時(shí)，有憑有據(jù)，舉證方便;二是可以使合同內(nèi)容更加詳細(xì)、周密，當(dāng)事人在將其意思表示通過文字表達(dá)時(shí)，往往會更加審慎，對合同內(nèi)容的約定也更加全面、具體。

　　2) 口頭合同

　　口頭合同是指當(dāng)事人以當(dāng)面對話、電話聯(lián)系等口頭語言的方式達(dá)成協(xié)議而訂立的合同�？陬^合同簡便易行，能夠便捷高效地完成交易，缺點(diǎn)在于合意內(nèi)容難以固定，在發(fā)生合同糾紛時(shí)，難以舉證。因此，口頭合同一般只適用于即時(shí)清結(jié)的交易。

　　3) 默示合同

　　默示合同是指當(dāng)事人并不直接用口頭或者書面形式進(jìn)行意思表示，而是通過實(shí)施某種行為或者以不作為的沉默方式進(jìn)行意思表示而達(dá)成的合同。如房屋租賃合同約定的租賃期滿后，雙方并未通過口頭或者書面形式延長租賃期限，但承租人繼續(xù)交付租金，出租人依然接受租金，從雙方的行為可以推斷雙方的合同仍然有效。

　　《合同法》269條規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。建設(shè)工程合同所涉及的內(nèi)容復(fù)雜，合同履行期較長，為便于明確各自的權(quán)利和義務(wù)，減少履行困難和爭議，《合同法》第270條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　(2) 按照當(dāng)事人是否相互負(fù)有義務(wù)劃分

　　以當(dāng)事人是否相互負(fù)有義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，合同可以分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。

　　1) 雙務(wù)合同

　　雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)給付義務(wù)的合同。雙方的權(quán)利與義務(wù)具有對等關(guān)系，一方的義務(wù)即另一方的權(quán)利，一方承擔(dān)義務(wù)的目的是為了獲取對應(yīng)的權(quán)利。《合同法》中規(guī)定的絕大多數(shù)合同如買賣合同、建設(shè)工程合同、承攬合同和運(yùn)輸合同等均屬于此類合同。

　　2) 單務(wù)合同

　　單務(wù)合同是指只有一方當(dāng)事人承擔(dān)給付義務(wù)的合同。即雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不對等，不存在具有對待給付性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。典型的單務(wù)合同如贈予合同、無息借貸合同、無償保管合同等。

　　(3) 按照合同的成立是否以標(biāo)的物的交付為必要條件劃分

　　以合同的成立是否以標(biāo)的物的交付為必要條件為標(biāo)準(zhǔn)劃分，合同可分為諾成合同和實(shí)踐合同。

　　1) 諾成合同

　　諾成合同是指只要當(dāng)事人雙方意思表示達(dá)成一致即可成立的合同，它不以標(biāo)的物的交付為成立的要件。我國《合同法》中規(guī)定的絕大多數(shù)合同都屬于諾成合同，如買賣合同、建設(shè)工程施工合同均屬此類。

　　2) 實(shí)踐合同

　　實(shí)踐合同是指除了要求當(dāng)事人雙方意思表示達(dá)成一致外，還必須實(shí)際交付標(biāo)的物后才能成立的合同。典型的實(shí)踐合同如借用合同、保管合同等。

　　(4) 按照相互之間的從屬關(guān)系劃分

　　以合同之間的從屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，合同可以分為主合同和從合同。

　　1) 主合同

　　主合同是指不以其他合同的存在為前提而獨(dú)立存在和獨(dú)立發(fā)生效力的合同，如買賣合同、借貸合同等。

　　2) 從合同

　　從合同又稱附屬合同，是指不具備獨(dú)立性，以其他合同的存在為前提而成立，并以其他合同的生效為生效前提的合同。如在借貸合同與擔(dān)保合同中，借貸合同屬于主合同，因?yàn)樗�能夠單�?dú)存在，并不因?yàn)閾?dān)保合同不存在而失去法律效力;而擔(dān)保合同則屬于從合同，它僅僅是為了擔(dān)保借貸合同的正常履行而存在的，如果借貸合同因?yàn)榻栀J雙方履行完合同義務(wù)而宣告合同終止的，擔(dān)保合同就因?yàn)槭�去存在前提而失去法律效力�?/p>

　　主合同和從合同的關(guān)系可以理解為，主合同和從合同并存時(shí)，兩者發(fā)生互補(bǔ)作用;主合同無效或者被撤銷時(shí)，從合同也將失去法律效力;而從合同無效或者被撤銷時(shí)一般不影響主合同的法律效力。

　　(5)按照是否為《合同法》所規(guī)定的合同類型劃分

　　以合同是否為《合同法》所規(guī)定的合同類型為標(biāo)準(zhǔn)劃分，可以將合同分為有名合同和無名合同。 ^

　　1) 有名合同

　　有名合同又稱為典型合同，是指法律確定了特定名稱和規(guī)則的合同。如《合同法》分則中所規(guī)定的包括建設(shè)工程合同、承攬合同在內(nèi)的15種基本合同，即為有名合同。

　　2) 無名合同

　　無名合同又稱非典型合同，是指法律沒有確定一定的名稱和相應(yīng)規(guī)則的合同。

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