人力資源實訓之上班時間在朋友圈發(fā)微商信息能解雇嗎

聶小倩于2015年5月8日入職上海某房地產經紀公司，合同期限至2021年5月7日止。

《勞動合同》第十九條約定“甲方(即公司)所頒布的各項制度辦法、流程、公告均作為本合同的有效附件，甲方應將制定、變更的規(guī)章制度及時進行公示或者告知員工，乙方(即聶小倩)應當知道且必須嚴格遵守。乙方可以通過登錄甲方網站、系統(tǒng)獲知各項規(guī)章制度的最新內容”;第二十條約定“乙方未經甲方允許，乙方不得在其他單位兼職，不得從事其他任何與甲方利益沖突的第二職業(yè)或活動”。

2019年7月2日，公司以聶小倩上班時間發(fā)布微商信息，嚴重違反公司規(guī)章制度為由，解除雙方的勞動關系。聶小倩離職前12個月的平均工資為6，026元。

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2019年7月8日，聶小倩申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金54，234元。

仲裁委于2019年8月22日作出裁決：公司支付聶小倩違法解除勞動合同賠償金54，234元。

公司不服該裁決，遂起訴至法院。

公司向法院提交如下證據：

1、根據聶小倩136打頭手機號檢索對應的微信號的錄制視頻截圖、通過微信號檢索對應內容的視頻截圖、打開聶小倩微信朋友圈的錄制視頻截圖、淘寶店鋪商家信息截圖，證明聶小倩存在兼職行為，其本人開設淘寶店鋪并在上班時間(2019年6月28日10：07時在朋友圈發(fā)布微商信息);

2、經公證的公司在公司內網公布的《公司信用管理規(guī)則》(最后更新時間為2019年2月19日)，證明該份規(guī)則的附件對違規(guī)行為作出規(guī)定，其中關于職業(yè)道德部分中規(guī)定“上班時間禁止做一切兼職，包含但不限于微商”。

3、經公證的公司于2018年4月5日在公司內網上公布的《公司紅黃線管理規(guī)定》，證明該規(guī)定第七條紅黃線條款第1.11條規(guī)定“未經公司允許，在職期間與其他公司存在事實勞動關系及兼職”屬于紅線行為，根據第四章第八條規(guī)定，觸犯紅線，予以辭退處理。

聶小倩對上述證據的真實性均無異議，但不認可證明目的。認為證據1不能證明聶小倩從事其他經營行為，聶小倩家人借用聶小倩的身份證注冊登記了淘寶店鋪，且聶小倩并非上班時間在朋友圈轉發(fā)信息，2019年6月28日聶小倩系調休;證據2、3的公證時間均在公司解除勞動關系之后，不排除公司對內容有添加或改動，登錄的工號也并非聶小倩的工號，且聶小倩對上述規(guī)章制度并不知曉也無人告知。

在案件審理過程中，公司于2019年12月5日向一審法院補充提交經公證的聶小倩的朋友圈截圖，證明聶小倩在2019年5月10日至2019年6月17日期間多次發(fā)送微商信息，存在違紀行為。聶小倩對公司補充提交的證據的真實性不持異議，辯稱上述內容并非其本人發(fā)布，而是家人通過136打頭的手機號發(fā)布。

一審判決：聶小倩違反公司規(guī)章制度，在工作期間發(fā)布微商信息，公司以嚴重違反公司規(guī)章制度為由解除雙方的勞動關系，并無不妥

一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。

本案中，公司主張聶小倩上班期間存在兼職行為，違反公司規(guī)章制度，公司的解除行為合法。聶小倩則辯稱未在工作時間發(fā)布微商信息且不知曉公司處的相關規(guī)章制度，公司系違法解除。

一審法院認為，首先，公司作出的解除行為所依據的規(guī)章制度《公司信用管理規(guī)則》《公司紅黃線管理規(guī)定》均在公司網站進行了公示，上述規(guī)章制度明確上班時間禁止做一切兼職，包含但不限于微商，以及未經允許在職期間存在兼職行為系觸犯紅線的行為，公司可以單方解除。

勞動合同也約定公司所頒布的各項制度、流程、公告均作為合同的有效附件，公司及時將規(guī)章制度進行公示或告知，員工可以通過登錄網站、系統(tǒng)獲知各項規(guī)章制度。故聶小倩稱不知曉公司相關規(guī)章制度的辯稱意見，一審法院不予采納。公司的上述規(guī)章制度對聶小倩具有約束力。

其次，聶小倩對以本人名義注冊淘寶店鋪的事實不持異議，辯稱實際由家人負責經營，但聶小倩對此并未提供有效證據予以證明。

再次，關于微商信息的發(fā)布，聶小倩在仲裁及庭審期間對本人于2019年6月28日通過136打頭手機號發(fā)布微商信息的事實并無異議，僅是辯稱當天是調休，并非工作時間發(fā)布。庭審后，公司補充提交了聶小倩使用該號碼在2019年5月至6月期間在工作時間發(fā)布多條微商信息的證據后，聶小倩才提出該手機號碼系家人使用，其本人使用其他手機號碼，并提供相應的微信聊天記錄截圖予以證明。

公司對聶小倩補充提供的證據的真實性不予認可。因該證據未經過公證，且聶小倩也無法對微信聊天內容進行當庭演示，一審法院無法核實該證據的真實性，且聶小倩在與公司主管的談話錄音中既未否認發(fā)布過微商信息，也未提及本人使用137打頭的手機號，故難以采信聶小倩的意見。

綜上，一審法院認為，聶小倩違反公司處的相關規(guī)章制度，在工作期間發(fā)布微商信息，公司以聶小倩嚴重違反公司規(guī)章制度為由解除雙方的勞動關系，并無不妥，系合法解除。對公司無須支付聶小倩違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，一審法院予以支持。

員工上訴：我在公司正常上班，不可能一邊工作一邊經營淘寶商鋪，相關微商信息也是家人發(fā)布的，公司解雇是違法的

聶小倩不服，提起上訴，理由如下：

一、一審認定我在工作期間發(fā)布微商信息屬于事實認定錯誤。

1、公司于一審補充提交的公證書涉及的136手機號的朋友圈微商信息不是我使用、發(fā)布的。該公證書涉及的朋友圈微商信息系2019年5月10日至2019年6月17日期間發(fā)布的，該段時間內136手機號系由我的家人主要是我丈夫使用，淘寶店鋪當初是用136手機號注冊，網上很多驗證和確認授權，需要用這個手機。我在公司正常上班，不可能一邊工作一邊經營淘寶商鋪。

2、結合我137手機號的購買時間(2019年5月10日)和2019年5、6月份電話費清單，也能從側面印證我使用137手機號的事實。我在上班期間攜帶137手機號，把136手機號交由家人經營淘寶商鋪，符合日常思維邏輯。

3、綜合我家人使用136手機號進行發(fā)貨的快遞物流單和利用136手機與客戶之間的業(yè)務經營聯(lián)系情況，也能從側面印證136手機號系由家人使用，相關微商信息也是由其家人發(fā)布的客觀事實。

4、我在仲裁及一審階段均未否認使用136手機號，也從未否認2019年6月28日的微商信息不是我本人發(fā)布的，該日系調休日，一審不能據此反推2019年5月10日至6月17日期間136手機號發(fā)布的微商信息就是我本人使用、發(fā)布的。

二、一審把在朋友圈發(fā)布多條微商信息的行為等同于違反了“上班時間從事兼職，包含但不限于微商”的紅線管理規(guī)定的行為屬于事實認定錯誤。退一步講，微商信息在朋友圈的發(fā)布，與本人從事兼職或從事微商經營是兩個不同的概念。

三、屬于紅線行為的規(guī)章制度內容，必須經過民主程序和依法公示或告知勞動者。本案中，關于涉及《公司信用管理規(guī)則》的公證書，公證行為實施時間和公證書形成時間均系在公司訴稱我違紀行為發(fā)生之后，公證人員進行現(xiàn)場公證使用的也并非我的工號。另外，本案涉及的規(guī)章制度均未體現(xiàn)或反映出如何履行民主程序。

二審判決：聶小倩不能證明相應微商信息是其家人通過136手機號發(fā)布，應承擔舉證不能之責，可認定聶小倩存在工作期間發(fā)布微商信息的行為，公司解雇合法

上海二中院認為，勞動者嚴重違反勞動紀律和用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。是否違紀及違紀是否嚴重，應當以勞動者本人有義務遵循的勞動紀律及勞動法規(guī)所規(guī)定的限度或用人單位內部勞動規(guī)則關于嚴重違紀行為的具體規(guī)定作為衡量標準。

就本案而言，公司以聶小倩嚴重違反公司規(guī)章制度為由與其解除勞動關系。故本案公司是否系合法解除勞動合同，應審視聶小倩是否存在違紀事實。

本案審理中，聶小倩主張2019年5月10日至6月17日期間136開頭手機號交由家人使用，涉案微商信息系其家人發(fā)布，且公司涉案規(guī)章制度未經過民主程序，未經公示或告知勞動者，不能作為辭退依據。

對此，本院認為，關于聶小倩是否存在工作期間發(fā)布微商信息的行為，首先，聶小倩認可136手機號是其本人使用的，認可涉案淘寶店鋪是以其名義通過136手機號注冊的。

其次，聶小倩提供的物流清單復印件、協(xié)議復印件無法有效證明聶小倩未參與經營淘寶店鋪。

再次，聶小倩雖提供了137手機號購買截圖和繳費記錄復印件，但該材料無法有效證明相應期間136手機號交由其丈夫使用之事實，同時，聶小倩提供的物流清單復印件顯示其丈夫手機號為138開頭，未見其丈夫使用136手機號的痕跡，聶小倩對此亦未能進行合理解釋。

最后，聶小倩的勞動合同中填寫的聯(lián)系方式為該136手機號，聶小倩亦認可相關微商信息是通過136手機號發(fā)布，但辯稱是家人發(fā)布。

綜上，聶小倩雖提供了相應材料，但并不能證明相應微商信息是其家人通過136手機號發(fā)布，應承擔舉證不能之責，故本院認定聶小倩存在工作期間發(fā)布微商信息的行為。

關于涉案規(guī)章制度對聶小倩是否適用，聶小倩的勞動合同明確約定公司所頒布的各項制度辦法、流程、公告均為勞動合同的有效附件，公司及時將規(guī)章制度進行公示或告知，員工可通過登錄網站、系統(tǒng)獲知各項規(guī)章制度。涉案的信用管理規(guī)則、紅黃線管理規(guī)定亦已在公司網站進行公示。

本院認為，公司網站作為企業(yè)管理業(yè)務和員工的常用媒介，其通過該方式發(fā)布相關規(guī)則，并由此對勞動者進行公示告知的做法并無不當。

勞動者理應經常登錄內網對用人單位發(fā)布的規(guī)章制度和管理規(guī)定進行學習和閱讀，此為勞動者接受用人單位管理的義務之一。退而言之，即使網站中相應規(guī)章制度無法找到，鏈接無法打開，聶小倩亦應主動要求公司提供閱看。而且，本案中聶小倩提供的其與葛小蓉的聊天內容截圖顯示其知曉紅黃線規(guī)則的存在，這與其于一審中關于不知曉涉案規(guī)章制度之主張相矛盾。故本院對聶小倩之主張不予采納。

綜上，一審法院以聶小倩嚴重違反公司規(guī)章制度為由解除勞動合同，并無不當，本院予以維持。二審判決如下：駁回上訴，維持原判。

案號：(2020)滬02民終3382號(當事人系化名)

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