2012年稅收相關(guān)法律輔導(dǎo):擔(dān)保法律制度(六)
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第五節(jié)、定金$lesson$
一、定金的概念和特征
定金,是合同當(dāng)事人一方于合同成立后在合同未履行以前,為保證合同的履行給付對(duì)方一定數(shù)額的款項(xiàng)。當(dāng)事人雙方設(shè)立定金的行為是一種實(shí)踐性合同。定金合同是從合同,旨在確保主合同的履行。
1、定金與預(yù)付款的區(qū)別:
定金具有擔(dān)保作用,給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金;預(yù)付款沒(méi)有擔(dān)保性質(zhì),給予預(yù)付款的一方可以要求返還,收受預(yù)付款的一方應(yīng)該如數(shù)返還。
2、定金與違約金的區(qū)別:
(1)定金的給付一般是在訂立合同之時(shí),也可以在訂立合同之后未履行之前,而違約金是在違約時(shí)支付。(2)定金有證約和預(yù)先給付作用,違約金沒(méi)有。(3)定金主要是擔(dān)保作用,違約金則反映的是合同的責(zé)任。(4)定金的數(shù)額不超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%,具體數(shù)額由雙方當(dāng)事人協(xié)商決定,而法律對(duì)違約金沒(méi)有固定的比例限制。
提示:當(dāng)定金和違約金同時(shí)存在的時(shí)候,只能選擇適用。
二、定金罰則
1、給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
2、實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額,視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的,定金合同不生效。
【例題1】合同當(dāng)事人為了確保合同的履行,可以約定由一方當(dāng)事人預(yù)先向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后,該金錢應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付該金錢的一方不履行約定債務(wù)的,無(wú)權(quán)要求返還;收受該金錢的一方不履行約定債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還。該種性質(zhì)的金錢在法律上稱為( )。
A、保證金
B、預(yù)付款
C、違約金
D、定金
答案:D
【例題2】甲向乙訂購(gòu)l0萬(wàn)元貨物。雙方為此簽訂定金合同,約定甲預(yù)先向乙支付定金3萬(wàn)元。合同訂立后,乙只收到甲支付的1萬(wàn)元定金。因此,該定金合同( )。
A、不成立,因?yàn)閷?shí)際交付的定金少于約定數(shù)額
B、不生效,因?yàn)閷?shí)際交付的定金少于約定數(shù)額
C、無(wú)效,因?yàn)榧s定的定金數(shù)額超過(guò)合同標(biāo)的額的20%
D、變更,因?yàn)閷?shí)際交付的定金少于約定數(shù)額
答案:D
(2009年綜合分析題)
原告:某市新業(yè)貿(mào)易公司(以下簡(jiǎn)稱“新業(yè)公司”)
被告:某市海城房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡(jiǎn)稱“海城公司”)
第三人:某市銀行
1993年7月5日,海城公司與某市銀行簽訂一份合作合同,合同規(guī)定:雙方共同建造A大廈,銀行負(fù)責(zé)A大廈后期資金的全部投入,約人民幣1億元左右,海城公司則將其已建成的B大廈抵押給銀行。銀行利息按現(xiàn)行利率加兩個(gè)百分點(diǎn)計(jì)算,并保證每筆資金使用周期為一年半。銀行的合作利潤(rùn)為資金實(shí)際投入量的10%。銀行負(fù)責(zé)投入的資金由海城公司到其信貸部門辦理抵押貸款手續(xù)。協(xié)議簽訂后,海城公司分9次與銀行訂立抵押貸款合同,但都未辦理登記手續(xù)。海城公司前后共貸款1.005億作為銀行的投資。
同年12月10日,海城公司因資金缺乏,將B大廈賣給新業(yè)公司,每平方米售價(jià)為6 580元。1994年3月1日,新業(yè)公司依約支付了定金和第一筆購(gòu)房款8 000余萬(wàn)元,并在同年11月底辦理了產(chǎn)權(quán)登記。同年12月底,因房地產(chǎn)市場(chǎng)疲軟,房?jī)r(jià)下跌至每平方米4 000元左右。新業(yè)公司認(rèn)為,海城公司已將B大廈抵押給銀行,但在出售時(shí)未告知這一情況,構(gòu)成欺詐。新業(yè)公司遂以欺詐為由訴至法院,請(qǐng)求撤銷B大廈買賣合同。銀行在被追加為第三人以后,也提出海城公司在轉(zhuǎn)讓B大廈時(shí)未征得其同意,要求將B大廈拍賣,以所得價(jià)款充抵海城公司的借款。
1、海城公司與某市銀行之間的法律關(guān)系是( )。
A、合伙關(guān)系
B、投資關(guān)系
C、抵押貸款關(guān)系
D、合伙與抵押貸款關(guān)系
E、共同共有關(guān)系
答案:C
解析:本題考核民事法律關(guān)系的判斷。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,借款合同,是借款人向出借人借款,到期返還借款并支付利息的合同。本題中海城公司向銀行借款1億元,并且以B大廈為銀行提供抵押,所以海城公司與某市銀行之間屬于抵押貸款關(guān)系。
2、海城公司與某市銀行約定將B大廈抵押給銀行時(shí),并未辦理抵押登記手續(xù),由此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定( )。
A、抵押合同無(wú)效
B、抵押合同可撤銷
C、抵押合同效力待定
D、抵押合同有效,但抵押權(quán)未生效
E、抵押合同成立,但抵押權(quán)未成立
答案:DE
解析:本題考核抵押合同和抵押權(quán)的成立和生效問(wèn)題。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定,以建筑物抵押的,應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。抵押合同自簽訂時(shí)成立并生效。
3、根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定,下列關(guān)于海城公司與新業(yè)公司所簽訂合同的效力的表述中,正確的是( )。
A、由于海城公司欺詐新業(yè)公司,因此所簽訂的合同屬于可撤銷的合同
B、海城公司將B大廈出售給新業(yè)公司未征得銀行同意,因此海城公司與新業(yè)公司簽訂的合同無(wú)效
C、海城公司將B大廈出售給新業(yè)公司而未事先告知銀行,因此海城公司與新業(yè)公司簽訂的合同無(wú)效
D、海城公司出售B大廈未事先告知銀行,因此海城公司與新業(yè)公司簽訂的合同屬于待生效合同
E、海城公司與新業(yè)公司所簽訂的B大廈買賣合同不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,是有效合同
答案:E
解析:本題考核合同效力。本題中海城公司與銀行之間的抵押并沒(méi)有辦理抵押登記,所以銀行并不享有抵押權(quán)。海城公司有權(quán)將B大廈出售給新業(yè)公司,該買賣合同是有效的。
4、下列關(guān)于銀行、海城公司、新業(yè)公司。三者之間法律關(guān)系的認(rèn)定正確的是( )。
A、銀行對(duì)B大廈不享有抵押權(quán),不能以自己享有抵押權(quán)為由對(duì)抗新業(yè)公司
B、B大廈的所有權(quán)已經(jīng)屬于新業(yè)公司,新業(yè)公司不能請(qǐng)求撤銷B大廈的買賣合同
C、銀行對(duì)B大廈享有抵押權(quán),可以以此對(duì)抗新業(yè)公司的B大廈所有權(quán)
D、海城公司對(duì)銀行構(gòu)成侵權(quán)
E、海城公司對(duì)新業(yè)公司構(gòu)成違約
答案:A
解析:本題考核抵押、物權(quán)、侵權(quán)、違約的認(rèn)定。因?yàn)楹3枪竞豌y行未就B大廈的抵押辦理登記,所以銀行對(duì)B大廈不享有抵押權(quán)。那么,銀行也不能以自己享有抵押權(quán)為由對(duì)抗新業(yè)公司。所以選項(xiàng)A正確,選項(xiàng)C錯(cuò)誤。雖然B大廈沒(méi)有辦理登記,導(dǎo)致銀行對(duì)B大廈不享有抵押權(quán),但是銀行與海城公司之間簽訂的抵押合同是有效的,海城公司將B大廈出售給新業(yè)公司的行為構(gòu)成違約。
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