二級建造師建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識(20)

　　2Z202023掌握合同的一般條款

　　2Z202024掌握合同的形式

　　《合同法》第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　重點(diǎn)解析：

　　重點(diǎn)掌握《合同法》第36條，這條屬于特殊情況特殊處理，易于命題。

　　2Z202025掌握締約過失責(zé)任

　　一、締約過失責(zé)任概念

　　締約過失責(zé)任，是指一方因違背誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)而致使合同不成立、或者雖已成立但被確認(rèn)無效或被撤銷時，造成確信該合同有效成立的當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失，而依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任，其一般發(fā)生在訂立合同階段。這是違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的顯著區(qū)別。

　　重點(diǎn)解析：

　　1.締約過失責(zé)任是一個非常重要的概念。我們應(yīng)該認(rèn)真掌握，尤其是與違約責(zé)任的關(guān)系我們更要認(rèn)識清楚。下面我們來說明一下締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別：

　　(1)締約過失責(zé)任發(fā)生在合同的訂立過程中，而違約責(zé)任發(fā)生在合同訂立以后。違約責(zé)任中的“約”指的就是合同中的約定，所以，如果沒有生效的合同約定，就談不上違約了。

　　(2)締約過失責(zé)任強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人一方要有過錯，而違約責(zé)任不管當(dāng)事人是否有過錯，只要事實(shí)上沒有按照合同的約定來做或沒做好就要承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(3)締約過失責(zé)任強(qiáng)調(diào)另一方當(dāng)事人要有實(shí)際損失，而違約責(zé)任則并不強(qiáng)調(diào)守約方是否實(shí)際有損失。

　　例如，某甲欺騙某乙說：“我有工程需要向外分包，你是否希望自己來承包這個分包工程?”

　　某乙說：“當(dāng)然愿意”。

　　某甲說：“那好，你回去購買機(jī)械、材料然后回來與我簽訂合同”

　　當(dāng)某乙購買了機(jī)械設(shè)備、材料后來找某甲簽訂合同，某甲告訴某乙自己根本沒有工程要分包。

　　由于某甲與某乙還沒有簽訂合同，某乙不能要求某甲承擔(dān)違約責(zé)任，但是他可以要求某甲承擔(dān)締約過失責(zé)任。

　　2.締約過失責(zé)任的四個構(gòu)成要件要牢牢掌握，特別是要對比違約責(zé)任的要件來學(xué)習(xí)。

　　3.違背誠實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)，均應(yīng)當(dāng)掌握。

　　2Z202030合同的效力

　　2Z202031掌握合同的生效

　　根據(jù)《合同法》第32條，“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。”各方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同成立。

　　重點(diǎn)解析：

　　如何確定合同成立的時間和地點(diǎn)是很適合命題的，需要很好掌握。

　　2Z202032掌握無效合同

　　二、無效合同的原因

　　(一)一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益

　　(二)一方以脅迫手段訂立合同，損害國家利益

　　(三)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同

　　(四)以合法形式掩蓋非法目的

　　(五)損害社會公共利益

　　(六)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

　　重點(diǎn)解析：

　　1、導(dǎo)致合同無效的情形應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確記憶，特別是要和后文中“可變更、可撤銷合同”以及“效力待定合同”相區(qū)別。

　　2、對于“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”這個情形，其重心就在于損害國家利益，如果僅僅是以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，則屬于可變更、可撤銷的合同，而不再是屬于無效的合同。

　　3、違反法律、行政法規(guī)這兩種法律規(guī)范性文件的強(qiáng)制性規(guī)定才會導(dǎo)致合同無效，而不包括如地方性法規(guī)、部門規(guī)章等下位法的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　三、無效的免責(zé)條款

　　免責(zé)條款，是當(dāng)事人在合同中確立的排除或限制其未來責(zé)任的條款。合同中的下列免責(zé)條款無效：

　　(一)造成對方人身傷害的;

　　(二)因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　重點(diǎn)解析：

　　無效的免責(zé)條款很適合命題，需要注意掌握。

?2008年二級建造師執(zhí)業(yè)資格考試指導(dǎo)合格標(biāo)準(zhǔn)

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