2014年一級建造師工程經(jīng)濟常考知識點18

更新時間：2015-09-10 14:15:40 來源：|0

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　　違約金與定金

　　違約金

　　違約金，是指當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　《合同法》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;

　　約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。“

　　【重點解析】

　　1.注意該條第2款的表述細節(jié)： “低于”的可予以“增加”，而只有“過分高于”的才可以“適當(dāng)減少”。

　　2.第3款的內(nèi)容注意結(jié)合工程實例掌握。例如，承包商進度滯后，業(yè)主按合同約定要求承包商承擔(dān)延期違約金的同時，可要求承包商繼續(xù)施工。

　　定金

　　定金，是合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對方的款項，其目的在于擔(dān)保合同債權(quán)的實現(xiàn)。定金是債權(quán)擔(dān)保的一種形式，定金之債是從債務(wù)，因此，合同當(dāng)事人對定金的約定是一種從屬于被擔(dān)保債權(quán)所依附的合同的從合同。

　　《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

　　違約金與定金的選擇

　　違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。

　　《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”

　　違約責(zé)任的一般承擔(dān)方式

　　《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”

　　1.繼續(xù)履行

　　繼續(xù)履行，是指在某合同當(dāng)事人違反合同后，非違約方有權(quán)要求其依照合同約定繼續(xù)履行合同，也稱強制實際履行?！逗贤ā返?09條規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”這就是關(guān)于實際履行的法律規(guī)定。

　　繼續(xù)履行必須建立在能夠并應(yīng)該實際履行的基礎(chǔ)上。《合同法》第110條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　(1)法律上或者事實上不能履行;

　　(2)債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高;

　　(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　2.采取補救措施

　　違約方采取補救措施可以減少非違約方所受的損失。根據(jù)《合同法》第111條，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，或不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換，重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。

　　3.賠償損失

　　根據(jù)《合同法》，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后町以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

　　【重點解析】

　　1.應(yīng)該準(zhǔn)確掌握這三大類違約責(zé)任的承擔(dān)方式。

　　2.對于第110條的可以不繼續(xù)履行的特殊情形要掌握。

　　3.要對如何確定損失賠償額的范圍好好掌握。損失賠償額除包括實際造成的損失外，還包括預(yù)期可得利益(即通常人們理解的間接損失)這里要注意應(yīng)當(dāng)是有違約方預(yù)見而不是由守約方預(yù)見。預(yù)見的時間應(yīng)是合同訂立時。

　　違約責(zé)任的特殊承擔(dān)方式

　　1.當(dāng)事人雙方都違約的情形

　　《合同法》第120條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

　　當(dāng)事人雙方違約，是指當(dāng)事人雙方分別違反了自身的義務(wù)。依照法律規(guī)定，雙方違約責(zé)任承擔(dān)的方式是由違約方分別各自承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，即由違約方向非違約方各自獨立地承擔(dān)自己的違約責(zé)任。

　　2.因第三人原因違約的情形

　　《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”

　　3.違約與侵權(quán)競合的情形

　　《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”