民事訴訟制度教材解讀
1Z308000 解決建設(shè)工程糾紛法律制度
命題考點二 民事訴訟制度
【教材解讀】
一、民事訴訟的法院管轄
1.級別管轄
級別管轄,是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn),劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國法院有四級,分別是:基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院,每一級均受理一審民事案件。我國《民事訴訟法》主要根據(jù)案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和案件影響來確定級別管轄。
2.地域管轄
地域管轄是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系,劃分同級法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄實際上是以法院與當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的以及法律事實之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來確定的,主要包括如下幾種情況:
1)一般地域管轄
一般地域管轄,是以當(dāng)事人與法院的隸屬關(guān)系來確定訴訟管轄,通常實行“原告就被告”原則,即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《民事訴訟法》第22條規(guī)定:
(1) 對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由經(jīng)常居住地人民法院管轄。其中,公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住滿1年的地方,但公民住院就醫(yī)的地方除外。(2)對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄。被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構(gòu)所在地或者主要營業(yè)地。
2)特殊地域管轄
特殊地域管轄,是指以被告住所地、訴訟標(biāo)的所在地、法律事實所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。我國《民事訴訟法》規(guī)定了9種特殊地域管轄的訴訟,其中與工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系最為密切的是因合同糾紛提起的訴訟。
《民事訴訟法》規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟。由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄!焙贤男械厥侵负贤s定的履行義務(wù)的地點,主要是指合同標(biāo)的的交付地點。合同履行地應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定,沒有約定或約定不明的,當(dāng)事人既不能協(xié)商確定,又不能按照合同有關(guān)條款和交易習(xí)慣確定的,按照《合同法》第62條的有關(guān)規(guī)定確定。對于購銷合同糾紛,《最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》中規(guī)定:“對當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點的,以約定的履行地點為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點的,以約定的交貨地點為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等,均不應(yīng)視為合同履行地!睂τ诮ㄔO(shè)工程施工合同糾紛,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地!
3)專屬管轄
《民事訴訟法》中規(guī)定了3種適用專屬管轄的案件,其中因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄,如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。應(yīng)當(dāng)注意的是,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定,建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄.而應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》第24條的規(guī)定,適用合同糾紛的地域管轄原則,即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。發(fā)包人和承包人也可根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地(工程所在地)的范圍內(nèi),通過協(xié)議確定管轄法院。
3.移送管轄和指定管轄
1)移送管轄
人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院,受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。
2)指定管轄
有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因,不能行使管轄權(quán)的,由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議,由爭議雙方協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的,報請其共同上級人民法院指定管轄。
4.管轄權(quán)異議管轄權(quán)異議是指當(dāng)事人向受訴法院提出的該法院對案件無管轄權(quán)的主張!睹袷略V訟法》規(guī)定,人民法院受理案件后,當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議,應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的,裁定將案件移交有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》,受訴人民法院應(yīng)當(dāng)在受理異議之日起15日內(nèi)作出裁定;對人民法院就級別管轄異議作出的裁定,當(dāng)事人不服提起上訴的,第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理并作出裁定。
二、民事訴訟當(dāng)事人和代理人的規(guī)定
1.訴訟當(dāng)事人
民事訴訟中的當(dāng)事人,是指因民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議,以自己的名義進行訴訟,請求人民法院進行裁判的公民、法人或其他組織。狹義的民事訴訟當(dāng)事人包括原告和被告。廣義的民事訴訟當(dāng)事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。
2.訴訟代理人
訴訟代理人,是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托,代理當(dāng)事人進行民事訴訟活動的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致,訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在建設(shè)工程領(lǐng)域,最常見的是委托訴訟代理人!睹袷略V訟法》規(guī)定,當(dāng)事人、法定代理人可以委托1~2人作為訴訟代理人。律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人。
委托他人代為訴訟的,須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書,授權(quán)委托書必須記明委托事項和權(quán)限!睹袷略V訟法》規(guī)定:“訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解、提起反訴或者上訴,必須有委托人的特別授權(quán)!贬槍嵺`中經(jīng)常出現(xiàn)的授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情形,最高人民法院還特別規(guī)定,在這種情況下不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán),即訴訟代理人無權(quán)代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解、提起反訴或者上訴。
三、民事訴訟證據(jù)的種類、保全和應(yīng)用
1.證據(jù)的種類
根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,根據(jù)表現(xiàn)形式的不同,民事證據(jù)有以下7種,分別是:書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。
2.證據(jù)保全
1)證據(jù)保全的概念和作用
所謂證據(jù)保全,是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下,法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán),對證據(jù)加以固定和保護的制度。
民事訴訟或仲裁均是以證據(jù)為基礎(chǔ)展開的。依據(jù)有關(guān)證據(jù),當(dāng)事人和法院、仲裁機構(gòu)才能夠了解或查明案件真相,確定爭議的原因,從而正確的處理糾紛。
2)證據(jù)保全的申請
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)的,不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請保全證據(jù)的,人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。
《仲裁法》也規(guī)定,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的,仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。
3)證據(jù)保全的實施
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,人民法院進行證據(jù)保全,可以根據(jù)具體情況,采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全,可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。
3.證據(jù)的應(yīng)用
1)舉證時限所謂舉證時限,是指法律規(guī)定或法院、仲裁機構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。舉證時限是一種限制當(dāng)事人訴訟行為的制度,其主要目的在于促使當(dāng)事人積極舉證,提高訴訟效率,防止當(dāng)事人違背誠實信用原則,在證據(jù)上搞“突然襲擊”或拖延訴訟。
《最高人民法院關(guān)于適用(關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定)中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》還規(guī)定,在適用一審普通程序?qū)徖砻袷掳讣䲡r,人民法院指定當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張的基礎(chǔ)事實的期限,該期限不得少于30 日。但是人民法院在征得雙方當(dāng)事人同意后,指定的舉證期限可以少于30日。前述規(guī)定的舉證期限屆滿后,針對某一特定事實或特定證據(jù)或者基于特定原因,人民法院可以根據(jù)案件的具體情況,酌情指定當(dāng)事人提供證據(jù)或者反證的期限,該期限不受不得少于30日的限制;適用簡易程序?qū)徖淼陌讣,人民法院指定的舉證期限可以少于30日。
2)證據(jù)交換
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件,應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的,交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)法院準(zhǔn)許的,證據(jù)交換日相應(yīng)順延。
證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中,審判人員對當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷;對有異議的證據(jù),按照需要證明的事實分類記錄在卷,并記載異議的理由。通過證據(jù)交換,確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。
3)質(zhì)證
質(zhì)證,是指當(dāng)事人在法庭的主持下,圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性,針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小,進行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示,由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)。
(1)書證、物證、視聽資料的質(zhì)證。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時,當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物,但有下列情況之一的除外:① 出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的;②原件或者原物已不存在,但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或原物一致的。
(2)證人、鑒定人和勘驗人的質(zhì)證。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人確有困難不能出庭的,經(jīng)法院許可,證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當(dāng)事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理;詢問證人時,其他證人不得在場。法院認為有必要的,可以讓證人進行對質(zhì)。 鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的,經(jīng)法院準(zhǔn)許,可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。經(jīng)法庭許可,當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。
4)認證 認證,即證據(jù)的審核認定,是指法院對經(jīng)過質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認可的各種證據(jù)材料作出審查判斷,確認其能否作為認定案件事實的根據(jù)。認證是正確認定案件事實的前提和基礎(chǔ),其具體內(nèi)容是對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行審查確認。
法院及審判人員對證據(jù)的審核認定遵循如下規(guī)則:
(1)對單一證據(jù)的審核認定。
①證據(jù)原件、原物,復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符;
、谧C據(jù)與本案事實是否相關(guān);
、圩C據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定;
、茏C據(jù)的內(nèi)容是否真實;
、葑C人或者提供證據(jù)的人,與當(dāng)事人有無利害關(guān)系。
(2)不能作為或不能單獨作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)。
①在訴訟中,當(dāng)事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù);
②以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù);
、 不能單獨作為認定案件事實的證據(jù):a.未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言;b.與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言;C.存有疑點的視聽資料;d.無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品;e.無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。④當(dāng)事人對自己的主張,只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的,其主張不予支持(但對方當(dāng)事人認可的除外)。
(3)可以作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)。
、僖环疆(dāng)事人提出的下列證據(jù),對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的,法院應(yīng)當(dāng)確認其證明力:a.書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本;b.物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等;c.有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的,無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件;d.一方當(dāng)事人申請法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄。
、诜ㄔ何需b定部門作出的鑒定結(jié)論,當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的,可以認定其證明力。
、垡环疆(dāng)事人提出的證據(jù),另一方當(dāng)事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的,法院可以確認其證明力。
、茉V訟過程中,當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù),法院應(yīng)當(dāng)予以確認,但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。
、萦凶C據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供,如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立。
(4)數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力。
①國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。
②物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證,其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。
③證人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言,其證明力一般小于其他證人證言。
四、民事訴訟時效的規(guī)定
1.訴訟時效的概念
訴訟時效,是指權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi),未向法院提起訴訟請求保護其權(quán)利時,依據(jù)法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。
2.不適用于訴訟時效的情形
當(dāng)事人可以對債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯,但對下列債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的,法院不予支持:(1)支付存款本金及利息請求權(quán);(2)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán);(3)基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán);(4)其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)。
3.訴訟時效期間的種類
根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定,訴訟時效期間通?蓜澐譃4類:
(1)普通訴訟時效,即向人民法院請求保護民事權(quán)利的期間。普通訴訟時效期間通常為2年。
(2)短期訴訟時效。下列訴訟時效期間為1年:身體受到傷害要求賠償?shù)?延付或拒付租金的;出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;寄存財物被丟失或損毀的。
(3)特殊訴訟時效。特殊訴訟時效不是由民法規(guī)定的,而是由特別法規(guī)定的訴訟時效。例如,《合同法》規(guī)定,因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議的時效期間為4年;《海商法》規(guī)定,就海上貨物運輸向承運人要求賠償?shù)恼埱髾?quán),時效期間為1年。
(4)權(quán)利的最長保護期限。訴訟時效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是,從權(quán)利被侵害之日起超過20年的,法院不予保護。
4.訴訟時效期間的起算
《民法通則》規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》和《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》中規(guī)定,在下列情況下,訴訟時效期間的計算方法是:
(1)人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間,傷害明顯的,從受傷害之日起算;傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn),后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的,從傷勢確診之日起算。
(2)當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的,訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。
(3) 未約定履行期限的合同,依照《合同法》第61條、第62條的規(guī)定,可以確定履行期限的,訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算;不能確定履行期限的,訴訟時效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算,但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時明確表示不履行義務(wù)的,訴訟時效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計算。
(4)享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人一方請求撤銷合同的,應(yīng)適用《合同法》第55條關(guān)于1年除斥期間的規(guī)定。
對方當(dāng)事人對撤銷合同請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的,法院不予支持。合同被撤銷,返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)的,訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。
(5)返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的訴訟時效期間,從當(dāng)事人一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美聦嵓皩Ψ疆?dāng)事人之日起計算。
(6)管理人因無因管理行為產(chǎn)生的給付必要管理費用、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間,從無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日起計算。
本人因不當(dāng)無因管理行為產(chǎn)生的賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間,從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道管理人及損害事實之日起計算。
5.訴訟時效中止和中斷
1)訴訟時效中止
《民法通則》規(guī)定,在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續(xù)計算。
根據(jù)上述規(guī)定,訴訟時效中止,應(yīng)當(dāng)同時滿足兩個條件:(1)權(quán)利人由于不可抗力或者其他障礙,不能行使請求權(quán);(2)導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的事由發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)。
訴訟時效中止,即訴訟時效期間暫時停止計算。在導(dǎo)致訴訟時效中止的原因消除后,也就是權(quán)利人開始可以行使請求權(quán)時起,訴訟時效期間繼續(xù)計算。
2)訴訟時效中斷
《民法通則》規(guī)定,訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了訴訟時效中斷的特殊情形:
(1) 具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認定為《民法通則》第140條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”,產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力:①當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書,對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當(dāng)事人的;②當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利,信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_對方當(dāng)事人的;③當(dāng)事人一方為金融機構(gòu),依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的;④當(dāng)事人一方下落不明,對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的,但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的,適用其規(guī)定。
(2)權(quán)利人對同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利,訴訟時效中斷的效力及于剩余債權(quán),但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外。
(3)當(dāng)事人一方向法院提交起訴狀或者口頭起訴的,訴訟時效從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷。
(4) 下列事項之一,法院應(yīng)當(dāng)認定與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力:①申請仲裁;②申請支付令;③申請破產(chǎn)、申報破產(chǎn)債權(quán);④為主張權(quán)利而申請宣告義務(wù)人失蹤或死亡;⑤申請訴前財產(chǎn)保全、訴前臨時禁令等訴前措施;⑥申請強制執(zhí)行;⑦申請追加當(dāng)事人或者被通知參加訴訟;⑧在訴訟中主張抵消;⑨其他與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的事項。
(5)權(quán)利人向人民調(diào)解委員會以及其他依法有權(quán)解決相關(guān)民事糾紛的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等社會組織提出保護相應(yīng)民事權(quán)利的請求,訴訟時效從提出請求之日起中斷。 (6)權(quán)利人向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院報案或者控告,請求保護其民事權(quán)利的,訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。上述機關(guān)決定不立案、撤銷案件、不起訴的,訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不立案、撤銷案件或者不起訴之日起重新計算;刑事案件進入審理階段,訴訟時效期間從刑事裁判文書生效之日起重新計算。
(7)義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為的,應(yīng)當(dāng)認定為民法通則第140條規(guī)定的當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)!
(8)對于連帶債權(quán)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由,應(yīng)當(dāng)認定對其他連帶債權(quán)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。
(9)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的,應(yīng)當(dāng)認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。
(10)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,應(yīng)當(dāng)認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。債務(wù)承擔(dān)情形下,構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)承認的,應(yīng)當(dāng)認定訴訟時效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達債權(quán)人之日起中斷。
五、民事訴訟的審判程序
1.一審程序
1)起訴和受理
(1)起訴!睹袷略V訟法》規(guī)定,起訴必須符合下列條件:①原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;②有明確的被告;③有具體的訴訟請求、事實和理由;④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
起訴方式,應(yīng)當(dāng)以書面起訴為原則,口頭起訴為例外!睹袷略V訟法》規(guī)定,起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院提交起訴狀,并按照被告人數(shù)提出副本。
起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項:①當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所,法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù);②訴訟請求和所根據(jù)的事實和理由;③證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住所。
(2)受理。
《民事訴訟法》規(guī)定,法院收到起訴狀,經(jīng)審查,認為符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案并通知當(dāng)事人。認為不符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在7 日內(nèi)裁定不予受理。原告對裁定不服的,可以提起上訴。
審理前的主要準(zhǔn)備工作如下:
①送達起訴狀副本和提出答辯狀。
、诟嬷(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)及組成合議庭。
2)開庭審理
(1)法庭調(diào)查。
(2)法庭辯論。
(3)法庭筆錄。
(4)宣判。
2.第二審程序
第二審程序(又稱上訴程序或終審程序),是指由于民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定,在法定上訴期間內(nèi),向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國實行兩審終審制,上訴案件經(jīng)二審法院審理后作出的判決、裁定為終審的判決、裁定,訴訟程序即告終結(jié)。
1)上訴期間
當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的,有權(quán)在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴;不服地方人民法院第一審裁定的,有權(quán)在裁定書送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。
2)上訴狀
當(dāng)事人提起上訴,應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審法院提出,并按照對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本。
3)二審法院對上訴案件的處理
第二審人民法院對上訴案件,經(jīng)過審理,按照下列情形,分別處理:(1)原判決認定事實清楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判決;(2)原判決適用法律錯誤的,依法改判;(3)原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據(jù)不足,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;(4) 原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審。
3.審判監(jiān)督程序
1)審判監(jiān)督程序的概念
審判監(jiān)督程序即再審程序,是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機關(guān)和人員提起,或由當(dāng)事人申請,由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。
2)審判監(jiān)督程序的提起
(1)人民法院提起再審的程序。
人民法院提起再審,必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定確有錯誤。其程序為:各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)確有錯誤,認為需要再審的,應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已生效的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)確有錯誤的,有權(quán)提審或指令下級人民法院再審。按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件,裁定中止原判決的執(zhí)行。
人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件,發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序?qū)徖,對所作的判決、裁定,當(dāng)事人可以上訴;發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序?qū)徖,所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的,按照第二審程序?qū)徖,所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。
(2)當(dāng)事人申請再審的程序。
、佼(dāng)事人申請再審的條件。
當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向上一級人民法院申請再審,但不停止判決、裁定的執(zhí)行。當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)再審:a.有新的證據(jù),足以推翻原判決、裁定的;b.原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的;c.原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的;d.原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;e.對審理案件需要的證據(jù),當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調(diào)查收集,人民法院未調(diào)查收集的;f.原判決、裁定適用法律確有錯誤的;g.違反法律規(guī)定,管轄錯誤的;h.審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;i.無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人,因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由,未參加訴訟的;j違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;k未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;1.原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;m.據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。
、诋(dāng)事人可以申請再審的時間。
當(dāng)事人申請再審,應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出;2年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更,以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的,自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起3個月內(nèi)提出!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》中規(guī)定,申請再審期間不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。
(3)人民檢察院的抗訴。
抗訴是指人民檢察院對人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有提起抗訴的法定情形,提請人民法院對案件重新審理。
最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有符合當(dāng)事人可以申請再審情形之一的,應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提起抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有符合當(dāng)事人可以申請再審情形之一的,應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。
六、民事訴訟的執(zhí)行程序
1.執(zhí)行程序的概念
執(zhí)行程序,是指人民法院的執(zhí)行機構(gòu)依照法定的程序,對發(fā)生法律效力并具有給付內(nèi)容的法律文書,以國家強制力為后盾,依法采取強制措施,迫使具有給付義務(wù)的當(dāng)事人履行其給付義務(wù)的行為。
2.執(zhí)行根據(jù)
執(zhí)行根據(jù)主要有:(1)人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決書、裁定書以及生效的調(diào)解書等;(2)人民法院作出的具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書;(3)仲裁機構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的生效仲裁裁決書、仲裁調(diào)解書;、(4)公證機關(guān)依法作出的賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書; (5)人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定以及承認并協(xié)助執(zhí)行外國判決、裁定或裁決的裁定;(6)我國行政機關(guān)作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政決定。
3.執(zhí)行案件的管轄
發(fā)生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》中規(guī)定,申請執(zhí)行人向被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院申請執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)提供該人民法院轄區(qū)有可供執(zhí)行財產(chǎn)的證明材料。人民法院受理執(zhí)行申請后,當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知書之日起10日內(nèi)提出。
4.執(zhí)行程序
1)申請
人民法院作出的判決、裁定等法律文書,當(dāng)事人必須履行。如果無故不履行,另一方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。申請強制執(zhí)行應(yīng)提交申請強制執(zhí)行書,并附作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。申請強制執(zhí)行,還須遵守申請執(zhí)行期限。申請執(zhí)行的期間為2年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷,適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。這里的期間,從法律文書規(guī)定履行期間的最后1日起計算;法律文書規(guī)定分期履行的,從規(guī)定的每次履行期間的最后1日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。
2)執(zhí)行
對于具有執(zhí)行內(nèi)容的生效裁判文書,由審判該案的審判人員將案件直接交付執(zhí)行人員,隨即開始執(zhí)行程序。提交執(zhí)行的案件有三類:具有給付或者履行內(nèi)容的生效民事判決、裁定(包括先予執(zhí)行的撫恤金、醫(yī)療費用等);具有財產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書、裁定書;審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。
3)向上一級人民法院申請執(zhí)行
人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月未執(zhí)行的,申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。上一級人民法院經(jīng)審查,可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行,也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。
有下列情形之一的,上一級人民法院可以根據(jù)申請執(zhí)行人的申請,責(zé)令執(zhí)行法院限期執(zhí)行或者變更執(zhí)行法院:(1)債權(quán)人申請執(zhí)行時被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn),執(zhí)行法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月對該財產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的;(2)執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn),執(zhí)行法院自發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)之日起超過6個月對該財產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的;(3)對法律文書確定的行為義務(wù)的執(zhí)行,執(zhí)行法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月未依法采取相應(yīng)執(zhí)行措施的;(4)其他有條件執(zhí)行超過 6個月未執(zhí)行的。
5.執(zhí)行中的其他問題
1)委托執(zhí)行
《民事訴訟法》規(guī)定,被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的,可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行。受委托人民法院收到委托函件后,必須在15日內(nèi)開始執(zhí)行,不得拒絕。
2)執(zhí)行異議
(1)當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的異議。
當(dāng)事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的,可以向負責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查,理由成立的,裁定撤銷或者改正;理由不成立的,裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議!蹲罡呷嗣穹ㄔ
關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》中規(guī)定,當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請復(fù)議的書面材料,可以通過執(zhí)行法院轉(zhuǎn)交,也可以直接向執(zhí)行法院的上一級人民法院提交。上一級人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請之日起30日內(nèi)審查完畢,并作出裁定。有特殊情況需要延長的,經(jīng)本院院長批準(zhǔn),可以延長,延長的期限不得超過30日。執(zhí)行異議審查和復(fù)議期間,不停止執(zhí)行。被執(zhí)行人、利害關(guān)系人提供充分、有效的擔(dān)保請求停止相應(yīng)處分措施的,人民法院可以準(zhǔn)許;申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請求繼續(xù)執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。
(2)案外人提出的異議。
執(zhí)行過程中,案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查,理由成立的,裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關(guān)的,可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。案外人提起訴訟,對執(zhí)行標(biāo)的主張實體權(quán)利,并請求對執(zhí)行標(biāo)的停止執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)以申請執(zhí)行人為被告;被執(zhí)行人反對案外人對執(zhí)行標(biāo)的所主張的實體權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)以申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同被告。該訴訟由執(zhí)行法院管轄,訴訟期間不停止執(zhí)行。
3)執(zhí)行和解
在執(zhí)行中,雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的,執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請,恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。
6.執(zhí)行措施
執(zhí)行措施主要有:(1)查封、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款;(2)扣留、提取被執(zhí)行人的收入;(3)查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn);(4)對被執(zhí)行人及其住所或財產(chǎn)隱匿地進行搜查;(5)強制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書指定的財物或票證;(6)強制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地;(7)強制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為;(8)辦理財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù);(9)強制被執(zhí)行人支付遲延履行期間的債務(wù)利息或遲延履行金;(10)依申請執(zhí)行人申請,通知對被執(zhí)行人負有到期債務(wù)的第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。
第10屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第30次會議通過的《關(guān)于修改(中華人民共和國民事訴訟法>的決定》、《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》以及《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》,對于執(zhí)行措施增加了如下內(nèi)容:
(1)被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù),應(yīng)當(dāng)書面報告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前1年的財產(chǎn)情況,具體包括:①收入、銀行存款、現(xiàn)金、有價證券;②土地使用權(quán)、房屋等不動產(chǎn);③交通運輸工具、機器設(shè)備、產(chǎn)品、原材料等動產(chǎn);④ 債權(quán)、股權(quán)、投資權(quán)益、基金、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利;⑤其他應(yīng)當(dāng)報告的財產(chǎn)。
被執(zhí)行人報告財產(chǎn)后,其財產(chǎn)情況發(fā)生變動,影響申請執(zhí)行人債權(quán)實現(xiàn)的,應(yīng)當(dāng)自財產(chǎn)變動之日起10日內(nèi)向人民法院補充報告。
(2)被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的,人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境,在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。對被執(zhí)行人限制出境的,應(yīng)當(dāng)由申請執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出書面申請;必要時,執(zhí)行法
院可以依職權(quán)決定。
(3)被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務(wù)的,人民法院可以限制其高消費。
被執(zhí)行人為自然人的,被限制高消費后,不得有以下以其財產(chǎn)支付費用的行為:①乘坐交通工具時,選擇飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位;②在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費;③購買不動產(chǎn)或者新建、擴建、高檔裝修房屋;④租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公;⑤購買非經(jīng)營必需車輛;⑥旅游、度假;⑦子女就讀高收費私立學(xué)校;⑧支付高額保費購買保險理財產(chǎn)品;⑨其他非生活和工作必需的高消費行為。
7.執(zhí)行中止和終結(jié)
1)執(zhí)行中止
執(zhí)行中止是指在執(zhí)行過程中,因發(fā)生特殊情況,需要暫時停止執(zhí)行程序。有下列情況之一的,人民法院應(yīng)裁定中止執(zhí)行:(1)申請人表示可以延期執(zhí)行的;(2)案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由異議的;(3)作為一方當(dāng)事人的公民死亡,需要等待繼承人繼承權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的;(4)作為一方當(dāng)事人的法人或其他組織終止,尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的;(5)人民法院認為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形,如被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行等。中止的情形消失后,恢復(fù)執(zhí)行。
2)執(zhí)行終結(jié)
在執(zhí)行過程中,由于出現(xiàn)某些特殊情況,執(zhí)行工作無法繼續(xù)進行或沒有必要繼續(xù)進行的,結(jié)束執(zhí)行程序。有下列情況之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行:(1)申請人撤銷申請的;(2)據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的;(3)作為被執(zhí)行人的公民死亡,無遺產(chǎn)可供執(zhí)行,又無義務(wù)承擔(dān)人的;(4)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件的權(quán)利人死亡的;(5)作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力的;(6)人民法院認為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。
【命題考點】
民事訴訟的法院管轄;民事訴訟當(dāng)事人和代理人;民事訴訟證據(jù)的種類及保全;訴訟時效期間的種類;訴訟時效中止和中斷;第一審程序;第二審程序;審判監(jiān)督程序;民事訴訟的執(zhí)行程序。
【分析預(yù)測】
(1)確定因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán),其訴訟時效期間的延續(xù)時間。
(2)判斷訴訟時效期間的計算起止時間。
(3)根據(jù)材料所述判斷證據(jù)的保全和應(yīng)用的做法有何不妥。
(4)判斷第二審人民法院對上訴審理的程序是否妥當(dāng)。
(5)判斷訴訟當(dāng)事人是否可以向人民法院申請執(zhí)行。
(6)判斷材料所給的條件是否超出申請強制執(zhí)行的期限。
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【考題回顧】
[2010年度考試真題]
1.關(guān)于法院采取訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全措施時,申請人是否需要提供擔(dān)保的說法,正確的是( )。
A.申請人對于前者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保,而對于后者根據(jù)法院要求提供擔(dān)保
B.申請人對于前者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保,而對于后者不需提供擔(dān)保
C.申請人對于前者根據(jù)法院要求提供擔(dān)保,而對于后者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保
D.申請人對于前者不需提供擔(dān)保,而對于后者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保
【答案】C 本題考核的是財產(chǎn)保全的種類。根據(jù)《民事訴訟法》第92條的規(guī)定,人民法院采取訴訟財產(chǎn)保全措施的,可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。申請人不提供擔(dān)保的,駁回申請。根據(jù)《民事訴訟法》第93條的規(guī)定,利害關(guān)系人請求人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施,應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保,不提供擔(dān)保的,駁回申請。
2.關(guān)于民事訴訟證人出庭作證的說法,正確的是( )。
A.證人只提交書面證詞無須出庭作證
B.證人有義務(wù)出庭作證
C.證人在庭審時應(yīng)當(dāng)旁聽
D.數(shù)個證人證明同一事實時,可以同時接受詢問
【答案】B 本題考核的是質(zhì)證的有關(guān)內(nèi)容。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人確有困難不能出庭的,經(jīng)人民法院許可,證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當(dāng)事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理;詢問證人時,其他證人不得在場。人民法院認為有必要的,可以讓證人進行對質(zhì)。
3.施工單位訴建設(shè)單位拖欠工程案件中,施工單位對人民法院委托的鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許的情形有( )。
A.建設(shè)單位不同意鑒定結(jié)論
B.鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格
C.鑒定程序嚴(yán)重違法
D.鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足
E.經(jīng)過質(zhì)證認定鑒定結(jié)論不能作為證據(jù)使用
【答案】BCDE 本題考核的是申請重新鑒定。當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:(1)鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的; (2)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(4)經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
4.根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)規(guī)定,下列在建設(shè)工程施工合同糾紛的訴訟中,能夠作為證據(jù)的有( )。
A.工程設(shè)計圖紙
B.施工單位偷錄的談判錄音
C.律師代理意見
D.工程質(zhì)量鑒定報告
E.被告法定代表人的陳述
【答案】ABDE 本題考核的是證據(jù)的種類。根據(jù)《民事訴訟法》第63條的規(guī)定,民事證據(jù)分別是:書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。根據(jù)這條規(guī)定可以判斷選項D和E是可以作為證據(jù)的。書證一般表現(xiàn)為各種書面形式文件或紙面文字材料(但非紙類材料亦可成為書證載體),如合同文件、各種信函、會議紀(jì)要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等,可以判斷選項A是可以作為證據(jù)的。對于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定,只要不是以侵害他人合法權(quán)益(如侵害隱私)或者違反法律禁止性規(guī)定的方法(如竊聽)取得的,仍可以作為認定案件事實的依據(jù),因此,選項B是可以作為證據(jù)的。
5.根據(jù)《民法通則》,當(dāng)事人向人民法院請求保護民事權(quán)利的普通訴訟時效是( )年。
A.1
B.2
C.4
D.20
【答案】B 本題考核的是訴訟時效期間的種類。根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定,訴訟時效期間通?蓜澐譃樗念悺F胀ㄔV訟時效期間通常為2年。短期訴訟時效期間為1年。特殊訴訟時效期間為4年。權(quán)利的最長保護期限20年。
[2009年度考試真題]
1.甲市的王先生購買了位于乙市的商品房一套,該住房的開發(fā)商為丙市的某房地產(chǎn)開發(fā)公司,工程由丁市的某建筑企業(yè)施工建設(shè)。王先生入住不到1年,發(fā)現(xiàn)該房屋的承重墻出現(xiàn)嚴(yán)重開裂。王先生欲對此提起訴訟,則本案應(yīng)由( )人民法院管轄。
A.甲市
B.乙市
C.丙市
D.丁市
【答案】B 本題考核的是專屬管轄。我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定,因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄,如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。但是應(yīng)當(dāng)注意的是,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定,建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄。
2.在一起鋼材購銷合同糾紛的訴訟過程中,作為買方的施工企業(yè)將鋼材供應(yīng)商在其網(wǎng)站上發(fā)布的價目表下載打印并在法庭上作為證據(jù)出示,則該證據(jù)種類屬于( )。
A.物證
B.勘驗筆錄
C.書證
D.視聽資料
【答案】C本題考核的是證據(jù)的種類。書證是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達的思想內(nèi)容來證明案件事實的書面材料或者其他物品。書證一般表現(xiàn)為各種書面形式文件或紙面文字材料(但非紙類材料亦可成為書證載體),如合同文件、各種信函、會議紀(jì)要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等。
3.按照合同的約定,2007年1月1日發(fā)包方應(yīng)該向承包方支付工程款,但沒有支付。2007年7月1日至8月1日期間,當(dāng)?shù)匕l(fā)生了特大洪水,導(dǎo)致承包方不能行使請求權(quán)。2007年12月3日,承包方向法院提起訴訟,請求發(fā)包方支付拖欠的工程款,2007年12月31日法院作出判決。則下面的說法正確的是( )。
A.2007年7月1日至8月1日期間訴訟時效中止
B.2007年12月31日起訴訟時效中止
C.2007年12月31 日訴訟時效中斷
D.2007年7月1日至8月1日期間訴訟時效中斷
【答案】C 本題考核的是訴訟時效制度。選項A不正確,訴訟時效中止發(fā)生在時效期滿 前6個月;選項B不正確,法院判決與訴訟時效中止無關(guān);選項C正確,承包方向法院提起訴訟,訴訟時效中斷;選項D不正確,特大洪水不導(dǎo)致訴訟時效中斷。
4.甲訴乙建設(shè)工程施工合同糾紛一案,人民法院立案審理。在庭審中,甲方未經(jīng)法庭許可中途退庭,則人民法院對該起訴訟案件( )。
A.移送二審法院裁決
B.按撤訴處理
C.按缺席判決
D.進入再審程序
【答案】B 本題考核的是審判程序中的宣判。根據(jù)《民事訴訟法》第129條、第130條的規(guī)定,原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被告反訴的,可以缺席判決。
5.某施工單位拒不履行法院生效判決,現(xiàn)查明該單位在銀行賬戶存有一筆款項,則法院可采取的強制執(zhí)行措施是( )。
A.凍結(jié)
B.查封
C.拍賣
D.提存
【答案】A 本題考核的是執(zhí)行措施。法院的執(zhí)行措施主要包括:(1)查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款;(2)扣留、提取被執(zhí)行人的收入;(3)查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn);(4)搜查被執(zhí)行人隱匿的財產(chǎn);(5)強制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書指定的財產(chǎn)或票證;(6)強制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地;(7)強制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為;(8)需辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的,向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書;(9)強制被執(zhí)行人支付遲延履行期間債務(wù)利息及遲延履行金;(10)依申請執(zhí)行人申請,通知對被執(zhí)行人負有到期債務(wù)的第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。本題中法院可執(zhí)行的是存款,因此執(zhí)行手段是查詢、凍結(jié)與劃撥。
6.根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,起訴必須符合的條件有( )。
A.有充分的證據(jù)
B.有明確的被告
C.屬于人民法院受理民事訴訟的范圍
D.原告是與本案有間接利害關(guān)系的公民
E.有書面的起訴書
【答案】BC 本題考核的是起訴的條件。根據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定,起訴必須符合下列條件:(1)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;(2)有明確的被告;(3)有具體的訴訟請求、事實和理由;(4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
[2007年度考試真題]
1.某施工單位在一起工程質(zhì)量訴訟中,委托其法務(wù)部負責(zé)人李某為訴訟代理人,其向人民法院出具的授權(quán)委托書中僅注明李某為全權(quán)代理,未列舉具體權(quán)限,則李某有權(quán)( )。
A.進行辯論
B.進行和解
C.提起反訴
D.提起上訴
【答案】A 訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴,必須有委托人的特別授權(quán)。
2.建設(shè)單位以工程質(zhì)量不合格為由,拒絕支付工程款,施工單位訴至人民法院。向人民法院提交的下列資料中,不屬于證據(jù)的是( )。
A.工程質(zhì)量檢測機構(gòu)出具的鑒定報告
B.建設(shè)單位職工的書面證明材料
C.建設(shè)單位與施工單位簽訂的施工合同
D.建設(shè)單位提交的答辯狀
【答案】D 根據(jù)表現(xiàn)形式的不同,民事證據(jù)有以下7種:書證、物證、視聽資料、證人語言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。A、C兩項屬于書證,B項屬于證人證言。
3.人民法院可以根據(jù)情況對不同的證據(jù)采用不同的保全方法,下列行為不屬于證據(jù)保全方法的是( )。
A.沒收
B.扣押
C.查封
D.勘驗
【答案】A 人民法院進行證據(jù)保全,可以根據(jù)具體情況,采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全,可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。
4.某建設(shè)工程合同約定,建設(shè)單位應(yīng)于工程驗收合格交付后2個月內(nèi)支付工程款。2005年9月1日,該工程經(jīng)驗收合格交付使用,但建設(shè)單位遲遲不予支付工程款。若施工單位通過訴訟解決此糾紛,則下列情形中,會導(dǎo)致訴訟時效中止的是( )。
A.2006年8月,施工單位所在地突發(fā)洪災(zāi),一個月后恢復(fù)生產(chǎn)
B.2007年6月,施工單位所在地發(fā)生強烈的地震,一個月后恢復(fù)生產(chǎn)
C.2007年7月,施工單位法定代表人生病住院,一個月后痊愈出院
D.2007年9月,施工單位向人民法院提起訴訟,但隨后撤訴
【答案】B 訴訟時效中止,應(yīng)當(dāng)同時滿足以下兩個條件:(1)權(quán)利人由于不可抗力或者其他障礙,不能行使請求權(quán);(2)導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的事由發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月。A、B、C三項只有B選項符合,因為訴訟時效期間為2年,本題中從2005年11月至2007年11月。而D選項屬于中斷。
5.某施工單位訴建設(shè)單位施工合同糾紛一案,由某人民法院開庭審理。建設(shè)單位經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,則人民法院可以( )。
A.撤銷案件
B.中止審理
C.終結(jié)審理
D.缺席判決
【答案】D 原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被告反訴的,可以缺席判決。被告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以缺席判決。
6.某人民法院終審判決,建設(shè)單位應(yīng)于2006年6月1日前付清施工單位工程款。建設(shè)單位未履行判決。依照有關(guān)法律規(guī)定,施工單位申請執(zhí)行的期限不得遲于( )。
A.2006年9月1日
B.2006年12月1日
C.2007年3月1日
D.2007年6月1日
【答案】B 本題考查的是申請執(zhí)行的期限。新修改后的《民事訴訟法》規(guī)定了,申請執(zhí)行的期限為2年,從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算。依照新《民事訴訟法》規(guī)定,本題施工單位申請執(zhí)行的最遲期限為2008年6月1日,故本題無答案。但2007年考試時《民事訴訟法》尚未修改,根據(jù)以前的規(guī)定,申請人與被申請人均為單位,申請期限為6個月,因此答案為B。
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【典型習(xí)題】
1.上海市某建筑公司與天津市某建材廠簽訂了一份建材購銷合同,雙方商定在濟南火車站交貨,但最終因不可預(yù)見的原因合同未能實際履行,建筑公司欲對建材廠提起合同糾紛訴訟。建筑公司應(yīng)在( )起訴。
A.上海市人民法院
B.天津市人民法院
C.鐵路運輸法院
D.山東省人民法院
2.建設(shè)單位因施工單位在履行施工合同中存在違約行為對其提起訴訟,并準(zhǔn)備申請對工程進行質(zhì)量鑒定,則鑒定申請應(yīng)在( )提出。
A.開庭審理前
B.法庭辯論前
C.法院判決前
D.舉證期限內(nèi)
3.甲、乙因工程款糾紛引起訴訟,在案件審理過程中,甲對乙提交的工程造價鑒定結(jié)論有異議,申請重新鑒定。法院在( )情況下,予以重新鑒定。
A.可以通過補充鑒定解決
B.可以通過重新質(zhì)證解決
C.可以通過補充質(zhì)證解決
D.鑒定程序嚴(yán)重違法
4.下列未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料,可以作為認定案件事實依據(jù)的是( )。
A.違反法律任意性規(guī)定的
B.侵害他人合法權(quán)益的
C.使用竊聽設(shè)備竊聽的
D.侵犯他人隱私的
5.某建設(shè)單位支付工程最終結(jié)算款的時間應(yīng)為2008年6月1日。由于建設(shè)單位逾期未予以支付,故施工單位于2008年10月1日致函建設(shè)單位要求付款,但未得到任何答復(fù)。則施工單位請求人民法院保護其權(quán)利的訴訟時效期間屆滿的時間為( )。
A.2008年6月1日
B.2008年10月1日
C.2010年6月1日
D.2010年10月1日
6.根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定,關(guān)于訴訟時效期間的敘述,正確的是( )。
A.普通訴訟時效期間通常為1年
B.出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的時效期間為2年
C.因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議的時效期間為4年
D.從權(quán)利被侵害之日起超過15年的,法院不予保護
7.甲、乙雙方因工程款糾紛引發(fā)訴訟,案件經(jīng)過兩級法院審理終結(jié)。由于對二審判決結(jié)果不服,甲欲向上一級人民法院申請再審。甲提出的下列事實和理由不能得到法院準(zhǔn)許的是( )。
A.二審判決書未經(jīng)甲方簽收
B.有新的證據(jù)足以推翻原判決
C.二審判決適用法律有明顯錯誤
D.二審法官應(yīng)當(dāng)回避的沒有回避
8.人民法院受理執(zhí)行申請后,當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知書之日起( )日內(nèi)提出。
A.10
B.15
C.20
D.30
9.人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過( )個月未執(zhí)行的,申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。
A.3
B.4
C.5
D.6
10.為制止侵權(quán)行為,權(quán)利人在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。保全方法正確的有( )。
A.對文書、物品等進行錄像、拍照、抄寫
B.對文書、物品等進行復(fù)制
C.向證人進行詢問調(diào)查、記錄證人證言
D.對證據(jù)進行鑒定或勘驗
E.將獲取的證據(jù)材料交給當(dāng)事入保管
11.甲施工企業(yè)承建乙公司綜合樓一幢。根據(jù)施工合同,乙應(yīng)于2007年4月10日前支付剩余工程款50萬元,乙屆時未予以支付。甲在索要余款過程中,依次經(jīng)過以下環(huán)節(jié),綜合考慮各環(huán)節(jié),其中可使訴訟時效中斷的情形有( )。
A.2007年9月,甲致函乙要求其給付工程款
B.2008年1月,乙公司負責(zé)人在酒席上向甲施工企業(yè)負責(zé)人表示寬限1年,2008年年底一定付款
C.2008年12月,乙公司新任負責(zé)人稱該債務(wù)系前任領(lǐng)導(dǎo)所欠,自己概不負責(zé)
D.2009年5月,乙公司承認該債務(wù)存在,但其已超過訴訟時效期間而拒絕支付
E.2009年3月,甲向人民法院起訴
【答案】1.B 2。D 3.D 4.A 5.D 6.C 7.A 8.A 9.D 10.ABCD 11.ABE
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