工程造價(jià)員：因疫情延長假期，工程價(jià)款有了變化該如何定性?

一、疫情及延長假期是否屬于“不可抗力”

由于本次新型冠狀病毒肺炎疫情之前未曾出現(xiàn)，故不存在針對性的治療手段和藥品?，F(xiàn)有首要能做到的就是做到減少疫情的傳播范圍。故，官方依法啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)措施。

疫情的發(fā)生時(shí)，具有不可預(yù)見、不可克服、不可避免的特點(diǎn)，故其從法理而言完全符合法律上對“不可抗力事件”的定義。因此，官方也將疫性及延長假期定義為不可抗力情形。

而就過往實(shí)踐而言，對于之前的傳染性非典型肺炎，最高人民法院早在2003年6月11日就明確，“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘ 非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛適用不可抗力”(詳見《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》)。

二、因不可抗力不能履行合同義務(wù)的定性

為了充分體現(xiàn)雙方的誠信，合同的違約原則上不考慮主觀要件和客觀要件，只要應(yīng)履行義務(wù)的一方不履行或履行不符合要求的就屬于違約行為，即便是具有“三不要素”的不可抗力也不能避免。這也是《合同法》將不可抗力的相應(yīng)條款放入第七節(jié)“違約責(zé)任”中的原因。

而不可抗力對于其他違約行為的特殊性在于，不可抗力下的違約在一定條件下屬于“法定免責(zé)事項(xiàng)”。簡而言之，如同“正當(dāng)防衛(wèi)”，不否認(rèn)確實(shí)存在傷害行為，但基于一定原因免除因此造成的責(zé)任，即“有罪但免于處罰”。

三、不可抗力產(chǎn)生的違約行為一定能免除責(zé)任嗎

就像正當(dāng)防衛(wèi)并非一定免責(zé)一樣，不可抗力產(chǎn)生的違約行為也并非一定免除責(zé)任，其應(yīng)具備以下條件：

其一，積極條件：(1)不可抗力與違約行為有直接的因果關(guān)系;(2)由于不可抗力而產(chǎn)生違約行為之前，違約者已履行告知義務(wù)，即通知對方為什么違約、違約可能產(chǎn)生的后果、違約程度以及違約可能持續(xù)的時(shí)間等。

其二，消極條件：(1)若由于自身違約行為導(dǎo)致延期履行義務(wù)后發(fā)生不可抗力的，即正常履行時(shí)點(diǎn)不會遇見，但因違約而遇見該不可抗力導(dǎo)致的違約，不可免責(zé)。(2)雖出現(xiàn)不可抗力事件，但因當(dāng)事人放任而未積極采取合理措施導(dǎo)致的損失部分。

四、春節(jié)延長假期是否存在“工程索賠”

工程索賠指在合同履行過程中,對于并非自己的過錯(cuò)，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失,向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和(或)工期順延的要求。因此，工程索賠往往由于是可預(yù)見但不可克服或不可避免的情形而出現(xiàn)，筆者一直認(rèn)為：

1、工程索賠是由于建設(shè)工程的不確定性而為使“得利者適當(dāng)補(bǔ)償”的體現(xiàn)。因此，原則上，只存在承包人的工程索賠。

2、承包人工程索賠權(quán)來自除違約(包括承包人自身違約、也包括發(fā)包人違約)和自身原因之外任何造成實(shí)際損失的原因。

3、工程索賠不屬于違約賠償，而不可抗力屬于可免責(zé)的違約賠償。因此，不可抗力的違約不應(yīng)屬于工程索賠。

4、有責(zé)任的一方可提出免除責(zé)任，不等于另一方不可以行使就違約本身要求賠償?shù)臋?quán)利，也不等于剝奪非責(zé)任方其他權(quán)利的行使，如單方解除權(quán)、抗辯權(quán)等。

5、不可抗力造成的違約免責(zé)本質(zhì)是雙向的，發(fā)包人免除承包人延期完工的責(zé)任，承包人免除延期支付價(jià)款的責(zé)任，理論上是公平的。但具體造成的損失數(shù)額可能存在差異，故作為民事主體的雙方完全可以本著“公平合法原則”由“得利者適當(dāng)補(bǔ)償”。

五、春節(jié)延長的假期如何影響工程價(jià)款?

春節(jié)假期的延長對工程造價(jià)的影響理論上將通過合同造價(jià)和成本造價(jià)來反映，這種反映基于合同造價(jià)確定形式的不同而有所不同。且由于建設(shè)工程施工合同是先由承包人履行后同發(fā)包人履行的特殊承攬合同，承發(fā)雙方均有可能存在抗辯權(quán)，故延長假期產(chǎn)生的責(zé)任可能是承包人的，也有可能是發(fā)包人的。若責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)的，則其對合同價(jià)款存在以下影響：

(一)按可調(diào)價(jià)確定合同造價(jià)時(shí)的影響

以可調(diào)價(jià)方式確定合同造價(jià)時(shí)，調(diào)整范圍主要通過成本價(jià)實(shí)現(xiàn)。故若存在春節(jié)延長假期造成成本造價(jià)漲價(jià)，該因素通常已予以調(diào)整完畢。但是，由于基于未延長假期的約定工期所計(jì)算出的合同造價(jià)(設(shè)為C)并非等于延長假期的實(shí)際工期計(jì)所算出的合同造價(jià)(設(shè)為D)，根據(jù)《合同法》的公平原則以及相關(guān)條款的精神，筆者認(rèn)為：

若D>C，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按D支付相應(yīng)合同造價(jià);若D

而對于延長假期所造成承包人在現(xiàn)場的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用，以及導(dǎo)致遲于約定時(shí)間支付的進(jìn)度款和竣工結(jié)算余款而產(chǎn)生的相應(yīng)利息也應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

(二)按固定價(jià)確定合同造價(jià)時(shí)的影響

除非承發(fā)包雙方有約定，否則通常情況下以固定價(jià)方式確定合同造價(jià)的，其總價(jià)(或單價(jià))不予調(diào)整。

但延長假期造成的成本造價(jià)的上漲部分(=實(shí)際工期對應(yīng)的成本造價(jià)-約定工期對應(yīng)的成本造價(jià))應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。同時(shí)，因延長假期造成承包人在現(xiàn)場的停工、窩工等損失和實(shí)際費(fèi)用以及遲于約定時(shí)間支付工程款所產(chǎn)生的相應(yīng)利息也應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

六、對不同事件正確定性的建議

(一)正確對待不同的必然事件

1、若是當(dāng)事人希望出現(xiàn)(或者不希望出現(xiàn))的事件，且其可控幾率較大，則并在合同履行過程中努力控制以使結(jié)果出現(xiàn)(或不出現(xiàn))，盡可能做到、做好，切忌“好牌打爛”，出現(xiàn)不必要的“違約”。

2、若是當(dāng)事人“不希望出現(xiàn)但一定出現(xiàn)”的必然事件，則切忌承諾。否則，簽約之時(shí)就是違約的開始，甚至是犯罪的開始。

(二)正確對待不同的偶然事件

1、對于偶然事件帶來的 “機(jī)會”，應(yīng)對坦然笑納，而非疑神疑鬼。

2、對于偶然事件帶來的 “風(fēng)險(xiǎn)”，盡可能轉(zhuǎn)移或分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)(如保險(xiǎn)等)。若無法，也應(yīng)坦然接受，而非怨天尤人。

(三)正確對待不可抗力

1、不可抗力導(dǎo)致的是違約并非一定免責(zé)。

2、不可抗力情形下的損失，原則上只能通過保險(xiǎn)予以避免。若沒有保除而需承擔(dān)對方損失的，多數(shù)情況下也只能接受。

(四)正確對待工程索賠

1、工程索賠原則上只存在建設(shè)工程施工合同中，且只有承包人向發(fā)包人的索賠，不存在所謂發(fā)包人的“反索賠”。

2、工程索賠與違約賠償是兩個(gè)不同的概念。工程簽證可能是工程變更，也可以來自于工程索賠。工程索賠是承包人的權(quán)利，若沒有發(fā)包人簽發(fā)的相應(yīng)簽證，在訴訟中，有可能被法院支持。