2015年公路監(jiān)理師《合同管理》考點:無效建設(shè)工程施工合同的類型

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　　無效建設(shè)工程施工合同的類型

　　實踐中，導致建設(shè)工程施工合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面。綜合考慮建設(shè)工程施工合同的特點和實際情況，無效建設(shè)工程施工合同主要有以下幾類：

　　第一類是指未取得資質(zhì)或超越資質(zhì)等級以及借用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施工合同。我國《建筑法》第13條規(guī)定：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)……取得相應等級的資質(zhì)證書后，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。該條規(guī)定明確禁止沒有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求訂立建設(shè)工程施工合同。最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第1、2項“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的;沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的應認定無效”。由于建設(shè)工程施工合同的標的是建設(shè)工程項目，工程的質(zhì)量直接關(guān)系到國計民生。因此，國家對承包人的主體資格進行了嚴格的限制。只有具備相應法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程施工合同因合同主體不合格而無效。

　　第二類是指未依法進行招投標所訂立的建設(shè)工程施工合同�！吨腥A人民共和國招標投標法》第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標。”最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第3項“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無效的，認定合同無效”。建設(shè)部《工程建設(shè)施工招標投標管理辦法》《建筑市場管理規(guī)定》均作了相應規(guī)定。招標、投標方式是訂立建設(shè)工程施工合同的基本方式，招標投標活動應當公開、公平、公正地進行。違反以上規(guī)定所進行的招標投標是無效的，具體的表現(xiàn)有：應當招標的工程而未招標的;當事人泄露標底的;投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無法定標的;招標人與個別投標人惡意串通，內(nèi)定投標人等。這些導致建設(shè)工程施工合同無效的事由均可以歸屬于欺詐、惡意串通、合法形式掩蓋非法目的、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定等。以此種形式簽訂的建設(shè)工程施工合同均屬于無效合同。

　　第三類是指違反國家計劃的建設(shè)工程施工合同。我國《合同法》第273條規(guī)定“國家重點建設(shè)工程合同，應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。”建設(shè)部《工程建設(shè)項目報建管理辦法》第9條規(guī)定“凡未報建的工程建設(shè)項目，不得辦理招標投標手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計、施工單位不得承接該工程的設(shè)計和施工任務”。建設(shè)工程的投資、工程進度、工程質(zhì)量和綜合效益均關(guān)系到國家和廣大人民的長遠利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人個體利益，國家仍需進行計劃控制。因此，凡是沒有列入國家和地方政府基本建設(shè)計劃的，或應依法報批而未批準的建設(shè)工程，當事人簽訂的合同因沒有法律依據(jù)而歸于無效。

　　第四類是指違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程施工合同。《合同法》第272條規(guī)定發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分給幾個承包人。“”承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪�的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須由承包人自行完成。我國《建筑法》第24條也規(guī)定了禁止將建筑工程肢解發(fā)包，禁止違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程。違反以上法律規(guī)定所訂立的建設(shè)施工合同是無效合同。

　　第五類是指未取得規(guī)劃許可證而簽訂的建設(shè)工程施工合同�！吨腥A人民共和國城市規(guī)劃法》第31條規(guī)定“建設(shè)單位或個人在取得用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地”。第39條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準文件、占用土地的批準文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責令退回。”據(jù)此可知，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是申請建設(shè)用地的法定條件，任何單位和個人未取得規(guī)劃許可證而進行建設(shè)都屬非法建設(shè)，則建設(shè)工程施工合同也當然無效。

　　第六類是指未以書面形式訂立的建設(shè)工程施工合同。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！逗贤�法》第270條規(guī)定“建設(shè)工程合同應當采用書面形式”�！督ㄖ�法》第15條規(guī)定“建設(shè)工程的發(fā)包單位與承包單位應當訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利義務”。以上條款采用了“應當”或“必須”的描述，說明建設(shè)工程施工合同為法定要式合同，當事人不能以合意的方式改變合同形式，如不采用書面形式，建設(shè)工程施工合同不能生效，若在履行過程中產(chǎn)生糾紛，無法得到法律的有效保護。
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