2012年稅收相關(guān)法律輔導(dǎo)：擔(dān)保法律制度(一)

　　第一節(jié) 保證$lesson$

　　一、保證的概念和特征

　　保證是指合同當(dāng)事人“以外的第三人”向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。保證人不是原來(lái)的債務(wù)人，而是第三人。保證人應(yīng)該具有代償能力。

　　1、我國(guó)法律規(guī)定不能做保證人的有：

　　(1)國(guó)家機(jī)關(guān)，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的除外;

　　(2)公益性事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體;

　　(3)法人的職能部門(mén);

　　(4)分支機(jī)構(gòu)，但有例外。

　　提示：有法人書(shū)面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證)。

　　2、保證的特征：①?gòu)膶傩?②補(bǔ)充性;③獨(dú)立性。

　　二、保證的一般規(guī)定

　　1、保證的形式。

　　法律規(guī)定保證合同采用書(shū)面形式;口頭保證合同不是保證。

　　提示：本章所講的保證、抵押、質(zhì)押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。

　　2、保證的分類(lèi)

　　(1)一般保證。一般保證是指當(dāng)事人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任。

　　提示：(1)一般保證方式中，擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人向保證人請(qǐng)求履行保證債務(wù)時(shí)，保證人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。

　　(2)凡出現(xiàn)以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

　?、賯鶆?wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)。

　　(2)連帶保證。指當(dāng)事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任的保證中，保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。

　　解釋?zhuān)郝男斜ＷC責(zé)任時(shí)，“一般保證”有先后順序(先債務(wù)人后保證人)，“連帶保證”沒(méi)有先后順序(所以說(shuō)“保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的”)，只要主債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)，保證人就負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)。

　　(3)共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　(4)最高額保證。保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項(xiàng)商品交易合同訂立的保證合同。

　　(5)其他保證。定期保證和無(wú)期保證;有限保證和無(wú)限保證等。

　　【例題1】根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)事人約定當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任的保證方式稱(chēng)為(　)。(2009年)

　　A、一般保證 B、連帶保證

　　C、共同保證 D、按份保證

　　答案：A

　　解析：(1)一般保證是指當(dāng)事人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任;(2)連帶保證是指當(dāng)事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任的保證中，保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的;(3)共同保證是保證人為兩人以上的保證。根據(jù)《擔(dān)保法》第12條的規(guī)定，共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　【例題2】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的是( )。

　　A、債務(wù)人被宣告失蹤，且無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)

　　B、債務(wù)人移居國(guó)外，但國(guó)內(nèi)有其購(gòu)買(mǎi)現(xiàn)由親屬居住的住宅

　　C、債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的

　　D、保證人曾以書(shū)面方式向主合同當(dāng)事人表示放棄先訴抗辯權(quán)

　　E、保證人曾以口頭方式向主合同當(dāng)事人表示放棄先訴抗辯權(quán)

　　答案：ACD

　　3、保證期間

　　(1)保證期間是指保證責(zé)任的存續(xù)期間;保證期間保證合同應(yīng)明確規(guī)定。

　　(2)法律規(guī)定：當(dāng)事人沒(méi)有約定的，保證期間為主債履行屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。

　　(3)保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿(mǎn)之日起兩年。

　　【例題】甲向乙借款10萬(wàn)元，由丙作為保證人，約定“如果甲到期不能償還該債務(wù)，由丙承擔(dān)保證責(zé)任，直至甲的債務(wù)本息還清為止”。下列哪些選項(xiàng)是正確的?

　　A、該保證為一般保證

　　B、該保證為連帶責(zé)任保證

　　C、保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起2年

　　D、保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月

　　E、保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起3個(gè)月

　　答案：AC

　　解析：(1)甲不能償還債務(wù)是指無(wú)力償還，當(dāng)事人約定當(dāng)債務(wù)人甲不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人丙承擔(dān)清償責(zé)任的保證方式為一般保證，因此A正確;B錯(cuò)誤;(2)保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起二年，因此C正確，D錯(cuò)誤。

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