監(jiān)理工程師合同管理考試輔導講解：合同管理概述、擔保

　　第一節(jié) 建設工程合同管理概述

　　一、建設工程合同管理相關法律體系：與建設工程合同有直接關系的是1、《中華人民共和國民法通則》，這是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系的基本法律。2、《中華人民共和國合同法》，這是規(guī)范我國市場經(jīng)濟財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系的基本法。3、《中華人民共和國招標投標法》，這是規(guī)范建筑市場競爭的主要規(guī)律，能夠有效地實現(xiàn)建筑市場的公開、公平、公正的競爭。4、《中華人民共和國建筑法》是規(guī)范建筑活動的基本法律，建設工程合同的訂立和履行也是一種建筑活動，合同的內(nèi)容也必須遵守《建筑法》的規(guī)定。另外與建設工程合同管理相關的法律還有《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國保險法》、《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國仲裁法》以及《中華人民共和國民事訴訟法》等等。

　　在市場經(jīng)濟中，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。1999年10月1日實施《中華人民共和國合同法》，此后，建設部與國家工商行政管理總局聯(lián)合頒發(fā)了建設工程施工、勘察、設計、監(jiān)理合同等示范文本。但是，我們應當注意，合同示范文本不屬于法律法規(guī)，它是推薦使用的文本。

　　第二節(jié) 合同法律關系(掌握)

　　一、合同法律關系的構(gòu)成

　　(一)、合同法律關系的概念：合同法律關系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務關系。

　　合同法律關系包括合同法律關系主體、客體、內(nèi)容三個要素。

　　(二)、合同法律關系主體

　　1.自然人：是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人。自然人包括：公民，外國人和無國籍人。

　　自然人要成為民事法律關系主體必須具備相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

　　2.法人：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。

　　法人應當具備以下條件(記)：(1)、依法成立;設立法人必須經(jīng)過政府主管機關的批準或者核準登記。(2)、有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;這是法人進行民事活動的物質(zhì)基礎。(3)、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;名稱是法人之間相互區(qū)別的標志，場所是確定法律管轄的依據(jù)。(4)、獨立承擔民事責任。

　　法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類，非企業(yè)法人包括行政法人，事業(yè)法人、社團法人。企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務由變更后的法人享有和承擔。

　　3.其他組織：法人以外的其他組織也可以成為合同法律關系主體，主要包括：法人的分支機構(gòu)，不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。它是不具備法人資格的組織，與法人相比他的復雜性在于民事責任的承擔較為復雜。

　　例題(單選)：合同法律關系是由()三要素組成。

　　答案：A

　　A、主體、客體、內(nèi)容;

　　B、當事人、經(jīng)濟行為、經(jīng)濟利益;

　　C、法人、經(jīng)濟合同、經(jīng)濟權(quán)利;

　　D、經(jīng)濟管理、經(jīng)濟協(xié)作、法律責任。

　　(三)合同法律關系的客體：合同法律關系客體，是指參加合同法律關系的主體享有的權(quán)利和承擔的義務所共同指向的對象。

　　1.物：法律意義上的物是指可為人們控制、并且有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料。貨幣作為一般等價物也是法律意義上的物.可以作為合同法律關系的客體，如借款合同。

　　2、行為： 法律意義上的行為是指人的有意識的活動。

　　3.智力成果：智力成果是通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。如專利權(quán)、工程設計等。

　　2004年考題：某單位與某設計院就購買該設計院設計專利簽定了合同，此合同法律關系的客體是()。

　　A.物

　　B、行為

　　C、智力成果

　　D、活動

　　答案：C。

　　(四)合同法律關系的內(nèi)容：是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務。合同法律關系的內(nèi)容是合同的具體要求，決定了合同法律關系的性質(zhì)，它是連接主體的紐帶。

　　合同法律關系的內(nèi)容包括兩個方面： 1.權(quán)利;2.義務。

　　例題(單選)：構(gòu)成合同法律關系的要素包括：()

　　A、主體

　　第三節(jié) 合同擔保(掌握)

　　一、擔保的概念：擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。擔?；顒討斪裱降?、自愿、公平、誠實信用的原則。

　　例題(單選)：擔保合同屬于()

　　A、主合同

　　B、從合同

　　C、分包合同

　　D、無償合同們

　　答案：B

　　二、擔保方式：我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。

　　(一)、保證

　　1.保證的概念和方式：保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權(quán)人。

　　保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定如果當事人沒有約定或者約定不明確的則按連帶責任保證承擔保證責任。

　　(1)、一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔擔保責任。

　　(2)、連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　2保證人的資格：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是以下組織不能作為保證人：

　　(1)、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(2)、國家機關。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　(3)、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　例題(多選)：依照“擔保法”規(guī)定，()不能作為保證合同的擔保人。

　　A、學校

　　B、施工企業(yè)

　　C、中國人民銀行

　　D、慈善機構(gòu)E、公司的職能部門

　　答案：A、C、D、E

　　3.保證責任：保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　保證期間債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

　　(二)、抵押(不轉(zhuǎn)移占有)

　　1、抵押的概念：抵押是指債務人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。債務人不履行債務時。債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。其中債務人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。

　　2、抵押物：由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。這類財產(chǎn)輕易不會滅失，且其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應當經(jīng)過一定的程序。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);(3)抵押人依法有權(quán)處置的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);(6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

　　下列財產(chǎn)不得抵押：(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或著有爭議的財產(chǎn);(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　當事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效;當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　2004年考題(多選)：在《擔保法》規(guī)定的擔保方式中，不能作為抵押的財產(chǎn)包括 ()。

　　A、土地使用權(quán);

　　B、社會團體的教育設施;

　　C、土地所有權(quán);

　　D、抵押人所有的交通工具;

　　E、依法被監(jiān)管的財產(chǎn)。

　　答案：B、C、E。

　　3、抵押的效力：抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

　　4、抵押權(quán)的實現(xiàn)：債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的.抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有.不足部分由債務人清償。

　　例題(單選)：當事人將財或物作為擔保而不需轉(zhuǎn)移給對方的是()。

　　A、定金;

　　B、抵押;

　　C、質(zhì)押;

　　D、保證。

　　答案：B。

　　(三)質(zhì)押(移交占有)

　　1質(zhì)押的概念：質(zhì)押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)履行的擔保。質(zhì)押后，當債務人不能履行債務時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。

　　2質(zhì)押的分類：質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

　　動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。

　　權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：(1)、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單; (2)、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;(3)、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)擔保。(4)、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

　　2004年考題(單選)：合同擔保方式中，既可以用當事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔保的方式是()。

　　A、保證

　　B、定金

　　C、留置

　　D、質(zhì)押

　　答案：D。

　　(四)、留置：指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務人)的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提;并且債務人的債務已經(jīng)到了履行期。

　　由于留置是一種比較強烈的擔保方式，①必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔保法》規(guī)定，②能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

　　(五)、定金：指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，有權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　例題(多選)：按照擔保法的規(guī)定，可以由第三者出面為當事人擔保的方式有()。

　　A、保證

　　B、抵押

　　C、質(zhì)押

　　D、留置E、定金

　　答案：A、B、C

　　三、保證在建設工程中的應用：在工程建設的過程中，保證是最為常用的一種擔保方式。保證這種擔保方式必須由第三人作為保證人，由于對保證人的信譽要求比較高，建設工程中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔保人，在建設工程中習慣把銀行出具的保證稱為保函，而把其他保證人出具的書面保證稱為保證書。

　　(一)、施工投標保證：施工項目的投標擔保應當在投標時提供。擔保方式可以是由投標人提供一定數(shù)額的保證金;也可以提供第三人的信用擔保(保證)，一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具投標保函或者投標保證書。在下列情況下可以沒收投標保證金或要求承保的擔保公司或銀行支付投標保證金：(1)、投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標書;(2)、投標人在業(yè)主已正式通知他的投標已被接受中標后，在投標有效期內(nèi)未能或拒絕按“投標人須知”規(guī)定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。投標保證的有效期限一般是從投標截止日起到確定中標人止。(第3種沒收保證金方式見招標部分)

　　(二)施工合同的履約保證：施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。

　　履約保函或者保證書是承包人通過銀行或者擔保公司向發(fā)包人開具的保證。在合同執(zhí)行期間按合同規(guī)定履行其義務的經(jīng)濟擔保書。履約保證的有效期限從提交履約保證起，到項目竣工并驗收合格止。(與FIDIC不同，F(xiàn)IDIC包括保修期)

　　(三)施工預付款保證：發(fā)包人一般應向承包人支付預付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉(zhuǎn)的困難。預付款擔保，是承包人提交的、為保證返還預付款的擔保。預付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。

　　預付款保證的有效期從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。擔保金額應當與預付款金額相同，預付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，經(jīng)發(fā)包人出具相應文件擔保金額也應當隨之減少。

　　B、內(nèi)容

　　C、法人

　　D、客體

　　E、權(quán)利和義務

　　答案：A、B、D。

　　二、合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅

　　(一)、法律事實的概念：能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事件。

　　(二)、行為：行為是指法律關系主體有意識的、能夠引起法律關系發(fā)生變更和消滅的活動，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。

　　(三)、事件：事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當事人無法預見和控制的。事件分為自然事件和社會事件。

　　三、代理關系(熟悉)

　　(一)、代理的概念和特征：代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。代理具有以下特征：1、代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為;2、代理人以被代理人的名義實施代理行為;3、代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志;4、被代理人對代理行為承擔民事責任。

　　例題(單選)：在建設工程活動中，監(jiān)理工程師是以()實施監(jiān)理。

　　A、業(yè)主的名義

　　B、監(jiān)理單位的名義

　　C、監(jiān)理委托合同當事人的名義

　　D、政府工程質(zhì)量監(jiān)督部門的名義

　　答案：B。

　　(二)代理的種類：以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同.可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

　　1、委托代理：委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。

　　委托代理關系的產(chǎn)生，需要在代理人與被代理人之間存在基礎法律關系，授予代理權(quán)的形式可以用書面形式.也可以是口頭形式。

　　超出授權(quán)范圍的行為則應當由行為人自己承擔。如果授權(quán)范圍不明確.則應當由被代理人(單位)向第三人承擔民事責任.代理人負連帶責任，但是代理人的連帶責任是在被代理人無法承擔責任的基礎上承擔的。

　　2.法定代理：法定代理是指根據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設立的代理方式。

　　3.指定代理：指定代理。是根據(jù)人民法院和有關單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。

　　(三)無權(quán)代理：無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。無權(quán)代理包括以下幾種情況：(1)沒有代理權(quán)而為代理行為;(2)超越代理權(quán)限為代理行為;(3)代理權(quán)終止為代理行為。

　　對于無權(quán)代理行為，被代理人可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認權(quán)后.將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。

　　2004年考題：下列關于代理的敘述，()是不正確的。

　　A.無權(quán)代理行為的后果由被代理人決定是否有效

　　B、無權(quán)代理在被代理人追認前相對人可以撤銷

　　C、無權(quán)代理的法律后果由被代理人承擔

　　D、代理人只能在代理權(quán)限內(nèi)實施代理行為

　　答案：C。

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