自考“刑法學(xué)”論述題要點(diǎn)四

更新時(shí)間：2013-03-28 10:19:41 來(lái)源：|0

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摘要刑法論述題要點(diǎn)總結(jié)

　　1.為什么說(shuō)緊急避險(xiǎn)的必要限度與正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度存在著重大差別?

　　答：緊急避險(xiǎn)的必要限度，是指在所造成的損害不超過(guò)所避免的損害的前提下，足以排除危險(xiǎn)所必需的限度。由于緊急避險(xiǎn)是兩種法益之間的沖突，故應(yīng)以盡可能小的損害去保護(hù)另一法益，即必須從客觀實(shí)際出發(fā)，既保護(hù)一種法益，又將對(duì)另一法益的損害控制在最小限度內(nèi)。因此，首先，避險(xiǎn)行為造成的損害小于所避免的損害時(shí)，也可能超過(guò)了必要限度。其次，不得已損害同等法益的，也不一定超過(guò)了必要限度。即在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護(hù)甲法益的唯一方法是損害乙法益，那么，充其量只能認(rèn)為，這種避險(xiǎn)行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)閺恼w上說(shuō).法益并沒(méi)有受到侵害。既然如此，就不宜將這種行為認(rèn)定為犯罪。

　　2.論述被害人承諾排除犯罪性的條件。

　　答：經(jīng)被害人承諾的行為符合下列條件時(shí)，才排除行為的犯罪性：

　　(1)有效的承諾以承諾者對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限為前提。對(duì)于國(guó)家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問(wèn)題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時(shí)，才有可能排除行為的犯罪性。但即使是承諾侵害自己的法益時(shí)，也有一定限度。

　　(2)承諾者必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力。

　　(3)承諾是被害人的真實(shí)意志，戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或者威壓作出的承諾，不影響行為的犯罪性。但如果僅僅是關(guān)于承諾動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤.應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力，成為排除犯罪的事由。

　　(4)事實(shí)上必須存在承諾。

　　(5)承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來(lái)的承諾無(wú)效。結(jié)果發(fā)生后的承諾不影響行為成立犯罪;否則國(guó)家的追訴權(quán)就會(huì)受被害人意志的任意左右。

　　(6)經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。

　　(7)經(jīng)承諾所實(shí)施的行為本身必須不得違反法律規(guī)定，否則可能成立其他犯罪。

　　3、試述共同犯罪的成立條件。

　　答：共同犯罪的成立包括以下幾個(gè)條件：

　　(1)共同犯罪的主體條件。共同犯罪的主體必須是“二人以上”?！岸恕笔亲畹鸵?至于“以上”至多少人，則并無(wú)限制。

　　(2)共同犯罪的主觀條件。共同犯罪必須是“共同故意”犯罪，“故意”當(dāng)然是犯罪的故意;“共同”不僅具有“相同”的含義，而且具有“合意”的含義?！肮餐室狻卑▋蓚€(gè)內(nèi)容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。

　　首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。

　　其次，共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

　　根據(jù)“共同故意”這一條件的要求，下列情形不成立共同犯罪：①共同過(guò)失犯的不成立共同犯罪。②故意犯罪行為與過(guò)失犯罪行為不成立共同犯罪。③同時(shí)犯不成立共同犯罪。④先后故意實(shí)施的相關(guān)犯罪行為，彼此沒(méi)有主觀聯(lián)系的，不成立共同犯罪。⑤超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。⑥事前無(wú)通謀的窩藏、包庇、窩贓、銷贓行為，不構(gòu)成共同犯罪。

　　(3)共同犯罪的客觀條件。共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。

　　共同犯罪行為的表現(xiàn)形式可能出現(xiàn)三種情況：一是共同作為，即各共犯人的行為都是作為;二是共同不作為，即各共犯人的行為都是不作為;三是作為與不作為相結(jié)合，即部分共犯人的行為是作為，部分共犯人的行為是不作為。

　　共同犯罪行為的分工情況可能表現(xiàn)為四種情況：一是正犯行為(實(shí)行行為)，二是組織行為，三是教唆行為，四是幫助行為。

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