2012年自考《民法學(xué)》重點難點串講之民法總論

　　第一編

　　民法總論

　　第一章 民法概述

　　本章重點掌握2個名詞解釋、3道簡答題、2道論述題，本章不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、民法

　　民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　2、民法的基本原則

　　民法的基本原則是指其效力貫穿于各項民事法律制度之中的民法根本規(guī)則，是民事立法的指導(dǎo)方針和解釋民法規(guī)范、適用民法規(guī)范以及進行民事活動的基本準(zhǔn)則。

　　二、簡答題

　　1、簡述民法的基本原則有哪些?

　　民事基本原則包括5個原則：①平等原則;②自愿原則;③公平原則;④誠實信用原則;⑤公序良俗原則。

　　2、簡述民法中誠實信用原則的含義和內(nèi)容

　　誠實信用原則是指民事主體在民事活動中應(yīng)講誠實，守信用，善意地行使權(quán)利和履行義務(wù)。

　　誠信原則的表現(xiàn)：①總體而言，民事主體在各種民事活動中都應(yīng)當(dāng)誠實不欺，正當(dāng)競爭;②在行使權(quán)利時，應(yīng)善意為之，不損人利己;③履行義務(wù)時，應(yīng)信守諾言，不擅自毀約;④約定不明或情勢變更時，應(yīng)依誠信要求確定權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，不以鉆合同空子為能事。

　　口訣記憶法：民事活動應(yīng)講誠信;行權(quán)講誠;履義守信;約定不明，誠信確定。

　　3、簡述民法適用應(yīng)遵循的原則。

　　民法適用應(yīng)遵循的原則有：(1)特別法優(yōu)于一般法。對于某一事項，特別法有規(guī)定的優(yōu)先適用之;只有特別法沒有規(guī)定時才適用一般法。(2)強行法優(yōu)于任意法。對于某一事項，既有強行性規(guī)范又有任意性規(guī)范時，當(dāng)然得優(yōu)先適用強行性規(guī)范。(3)例外規(guī)定排除一般規(guī)定。對于某一事項，有一般規(guī)定也有例外規(guī)定時，應(yīng)適用例外規(guī)定。(4)具體規(guī)定優(yōu)先于一般性條款。具體規(guī)定是指具體規(guī)定某種事實狀態(tài)發(fā)生的法律效果的法律規(guī)范。一般性規(guī)定是指并不具體規(guī)定某種事實狀態(tài)發(fā)生的法律效果，而僅是規(guī)定原則的法律規(guī)范。

　　三、論述題

　　1、(★)論民法調(diào)整的對象

　　民法的調(diào)整對象(即社會關(guān)系)為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和平等主體之間的人身關(guān)系。

　　財產(chǎn)關(guān)系是指人們在社會財富的生產(chǎn)、分配、交換和消費的過程中形成的以經(jīng)濟利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。民法不調(diào)整全部的財產(chǎn)關(guān)系，而只調(diào)整平等主體之間所發(fā)生的財產(chǎn)歸屬關(guān)系(靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系)和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系(動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系)。民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點有：①是主體地位平等的一種財產(chǎn)關(guān)系;②這種財產(chǎn)關(guān)系一般是當(dāng)事人自愿發(fā)生的，任何一方不得將自己的意志強加給另一方;③這種財產(chǎn)關(guān)系一般應(yīng)遵循價值規(guī)律，實行等價有償。

　　人身關(guān)系是人們在社會生活中形成的具有人身屬性，與主體的人身不可分離的、不以經(jīng)濟利益而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。

　　民法不調(diào)整全部的人身關(guān)系，只調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系。民法所調(diào)整的人身關(guān)系的特點：①是主體地位平等的人身關(guān)系，而不是管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、命令與被命令的關(guān)系;②是與民事權(quán)利的享有和行使有關(guān)的人身關(guān)系，而不是與政治權(quán)利的享有和行使有關(guān)的人身關(guān)系;③是與主體的人身不可分離，并且不具有直接經(jīng)濟內(nèi)容的一種社會關(guān)系。

　　2、(★)論民法的性質(zhì)。

　　我國民法的性質(zhì)可概括為4個方面：

　　(1)民法是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法。因為市場經(jīng)濟關(guān)系應(yīng)具備三個要素，即確認市場主體、確認主體的權(quán)利、確認交易規(guī)則。正好民法確認和規(guī)范市場主體、確認和保護主體的財產(chǎn)權(quán)利，確認交易規(guī)則，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供基本的法律保障。民法中的主體制度、財產(chǎn)權(quán)制度、合同制度等是建立和發(fā)展市場經(jīng)濟所需要的最基本的制度。

　　(2)民法是行為規(guī)范兼裁判規(guī)范。當(dāng)民事主體進行民事活動時，民法是其行為規(guī)范;當(dāng)民事主體間發(fā)生民事糾紛時，民法是法院或仲裁機構(gòu)進行民事訴訟或民商事仲裁的裁判規(guī)范。

　　(3)民法是實體法。民法規(guī)定民事主體的行為規(guī)則、確認主體的權(quán)利義務(wù)，因此為民事實體法。

　　(4)民法是私法。私法是規(guī)定私人生活關(guān)系的法律。相對應(yīng)的詞是公私。公法是規(guī)定國家生活關(guān)系的法律。民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，當(dāng)然應(yīng)屬于私法的范疇。但要注意，當(dāng)今法律有私法公法化的傾向，私法中也常常會夾雜著一些公法規(guī)范。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、形式意義上的民法指的是民法典。我國目前還沒有形式意義上的民法。

　　2、誠實信用原則和無過錯原則是德國民法典時才確立，法男民法典時未確立。

　　3、平等原則是民法的首要原則，自愿原則為民法的核心原則。

　　4、民法一般沒有溯及既往的效力，但法律另有明確規(guī)定除外的除外。

　　5、民法可以類推解釋適用。

　　第二章 民事法律關(guān)系

　　本章重點掌握3個名詞解釋、2道簡答題、1道論述題，本章不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、(★)民事法律關(guān)系

　　民事法律關(guān)系是指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系?；虮硎鰹?，民事法律關(guān)系是指由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關(guān)系。

　　2、民事法律事實

　　民事法律事實，是指法律規(guī)定的能引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象。

　　3、連帶責(zé)任

　　連帶責(zé)任，是指違反連帶債務(wù)或者共同實施侵權(quán)行為而產(chǎn)生的民事責(zé)任，各責(zé)任人之間具有連帶關(guān)系。

　　二、簡答題

　　1、簡述民事法律關(guān)系的特點。

　　民事法律關(guān)系的特征：①民事法律關(guān)系是一種法律關(guān)系;②民事法律關(guān)系是平等主體之間的一種法律關(guān)系，一般是自愿設(shè)立的;③民事法律關(guān)系是以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。

　　2、簡述民事法律事實的的分類。

　　民事法律事實可分為自然事實和人的行為。(1)自然事實是指與人意志無關(guān)能引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象。包括：①事件，即具體的自然事實。人的出生、死亡，自然災(zāi)害都是自然事實。②狀態(tài)，即抽象的自然事實。如時間的經(jīng)過、生死不明、成年、精神病狀態(tài)、植物人狀態(tài)等。(2)人的行為，是指直接體現(xiàn)人的意志，能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象。可將人的行為分為民事行為和事實行為。①民事行為，是指以發(fā)生民事法律后果為目的的行為。例如設(shè)立遺囑、捐助財產(chǎn)、訂立合同、拋棄財產(chǎn)和債務(wù)等。尤其是合同，是最重要、最普遍的民事行為。②事實行為，是指當(dāng)事人實施行為并非以發(fā)生民事法律后果為目的，但因該行為實施的事實即直接依據(jù)法律規(guī)定在當(dāng)事人之間發(fā)生民事法律后果的行為。當(dāng)然，無論民事行為還是事實行為，都有合法行為和違法行為之情形。

　　三、論述題

　　1、(★)論述民事責(zé)任的概念和特征。

　　民事責(zé)任是指民事主體因違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。民事責(zé)任的特征有：①以民事義務(wù)為基礎(chǔ)，是違反民事義務(wù)的法律后果;②以恢復(fù)被侵害權(quán)利為目的;③具有法律強制性;④是保護性民事法律關(guān)系的內(nèi)容。(適當(dāng)?shù)刈餍┱归_)

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、國家也能成為民事主體;

　　2、根據(jù)民事權(quán)利的作用，民事權(quán)利可分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán);注意形成權(quán)的識別，特別喜歡考選擇題。

　　其他劃分民事權(quán)利的的也應(yīng)一般了解。

　　3、自助行為的4個條件也可考多選題。

　　第三章 自然人

　　本章重點掌握2個名詞解釋、5道簡答題、1道論述題即可，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、自然人的民事權(quán)利能力

　　自然人的民事權(quán)利能力是指法律賦予自然人享有民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)的資格。

　　2、監(jiān)護

　　監(jiān)護是指為無民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)立保護人的制度。

　　二、簡答題

　　1、自然人的民事行為能力劃分的三個階段。

　　根據(jù)自然人的年齡、精神健康狀態(tài)，將自然人的民事行為能力劃分三類：(1)完全民事行為能力。包括①18周歲以上的自然人為完全民事行為能力人;②16周歲以上，以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人視為完全民事行為能力人。(2)限制民事行為能力。包括：①10周歲以上未成年人;②不能完全辨認自己行為的精神病人。(3)無民事行為能力。包括：①不滿10周歲的未成年人;②不能辨認自己行為的精神病人。他們的民事活動由其法定代理人代理行使。

　　2、(★)簡述監(jiān)護人的職責(zé)。

　　監(jiān)護人的職責(zé)，又稱監(jiān)護的內(nèi)容，具體包括：①保護被監(jiān)護人的人身(照顧好其生活起居);②管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)(除為被監(jiān)護人的利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)，[注]如不得將被監(jiān)護人的財產(chǎn)贈給生活困難的兄弟);③管教被監(jiān)護人的行為(應(yīng)對被監(jiān)護人的管教不力而發(fā)生的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任);④代理被監(jiān)護人的民事活動和民事訴訟活動。

　　3、簡述未成年人的監(jiān)護人如何設(shè)定。

　　未成年人之監(jiān)護人的設(shè)立：(1)父母為法定監(jiān)護人：未成年人的父母，是其當(dāng)然的法定監(jiān)護人。(2)父母以外的法定監(jiān)護人：父母雙亡或均喪失監(jiān)護能力;或者均被取消監(jiān)人資格，此時，由①祖父母、外祖父母;②成年的兄、姐，擔(dān)任監(jiān)護人。(3)其他親友擔(dān)任監(jiān)人：未成年人的父母雙亡，又沒有祖父母、外祖父母及成年兄姐的，其他親友愿意，父母所在單位或村委會、居委會同意。(4)單位擔(dān)任監(jiān)護人：無上述人的，則由父母所在單位、村委會、居委會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。

　　4、簡述精神病人的監(jiān)護人如何設(shè)定。

　　精神病人之監(jiān)護人的設(shè)立：(1)法定監(jiān)護人的順序為：①配偶;②父母;③成年子女;④其他近親屬。(2)非法定監(jiān)護人擔(dān)任：其他親友，須其愿意且經(jīng)精神病人所屬單位或其居(村)委會的同意方可設(shè)立。(3)沒有上述人，由其所在單位或居(村)委會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。未成年精神病人的監(jiān)護，適用未成年人的監(jiān)護規(guī)定。

　　5、簡述宣告死亡的條件和程序。

　　宣告死亡是經(jīng)利害關(guān)系人申請，法院宣告下落不明滿一定期自然人死亡的制度。宣告死亡的條件和程序：(1)須有利害關(guān)系人的申請。利害關(guān)系人有順序限制：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;④其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系人。前一順序人不同意，后一順序人不得申請宣告死亡;但同一順序人有人申請宣告死亡，有人不同意，則應(yīng)宣告死亡。(2)須下落不明滿一定期間。須離開住所無任何消息即下落不明滿4年，從音訊消失的次日起算，戰(zhàn)爭期間下落不明，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起滿4年;或因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年;或因意外事故有關(guān)機關(guān)證明不可能生存的。(3)須由法院依法宣告。法院受理后應(yīng)發(fā)出公告。公告期1年，因意外事故經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明不可能生存的為3個月，期滿仍無消息才宣告。

　　三、論述題

　　1、(★)論述民事權(quán)利能力與民事權(quán)利的區(qū)別。

　　民事權(quán)利能力與民事權(quán)利的區(qū)別主要在于：(1)利益的可能性與現(xiàn)實性不同。民事權(quán)利能力僅是法律賦予民事主體享受權(quán)利和負擔(dān)義務(wù)的資格，僅是民事主體享受民事權(quán)利的前提條件和可能性;而民事權(quán)利則是民事主體參與具體民事法律關(guān)系實際享有某種利益的形式，是以利益為內(nèi)容的。(2)取決的意志不同。民事權(quán)利能力是由法律賦予的，不決定于民事主體的意志;而民事權(quán)利的享有可由民事主體的意思決定之。(3)能否放棄和轉(zhuǎn)讓不同。民事權(quán)利能力與民事主體的人身不可分離，既不能放棄，也不能轉(zhuǎn)讓;而民事權(quán)利除法律另有規(guī)定外，民事主體可以放棄和轉(zhuǎn)讓。(4)是否是否義務(wù)因素不同。民事權(quán)利能力不僅是享受民事權(quán)利的資格，也是負擔(dān)民事義務(wù)的資格，換言之，民事權(quán)利能力也包括民事義務(wù)能力;而民事權(quán)利與民事義務(wù)是相互對立的概念，民事權(quán)利與民事義務(wù)是不能相互包含和相互替代的。

　　四、案例題

　　案例：甲被人民法院宣告死亡后3 年生還，人民法院根據(jù)甲的申請撤銷對甲的死亡宣告。但是甲的妻子乙已在甲被宣告死亡期間繼承甲的一棟房屋后與丙結(jié)婚，兒子由丁收養(yǎng)并辦理了收養(yǎng)手續(xù)。甲父戊繼承遺產(chǎn)包括一臺電腦和一臺彩電，其中彩電已由第三人購得。問：本案的婚姻、財產(chǎn)和收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)如何處理?

　　答案：甲被宣告死亡后，發(fā)生與自然死亡相同的后果。乙與丙結(jié)婚是合法有效的，甲與乙的夫妻關(guān)系不能恢復(fù);收養(yǎng)也是合法有效的，在宣告死亡期間送養(yǎng)不存在取得其同意的問題;第三人從合法繼承人的手中購得，已經(jīng)取得所有權(quán)，可以不返還。其他能夠返還的都得返還。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，胎兒和死者都無權(quán)利能力。

　　2、自然人的民事權(quán)利能力一律平等。但自然人的民事行為能力卻因年齡、智力而不相同，劃分三個階段。

　　3、宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)階段。

　　4、自然人以戶籍所在地為住所;自然人離開戶籍地，最后連續(xù)居住一年以上的地方，可視為住所，但住院治病的地方除外。

　　5、自然人的近親屬的范圍包括：配偶、父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

　　第四章 法人

　　本章重點掌握2個名詞解釋、3道簡答題、1道論述題即可，本章不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、法人

　　法人是指具有民事權(quán)利能力和行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

　　2、(★)法定代表人

　　法定代表人是指依照法律或法人章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人。

　　二、簡答題

　　1、簡述法人的特征。

　　法人的特征：(1)是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的社會組織;(2)是依法獨立享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織。法人的獨立性表現(xiàn)為：①組織獨立;②財產(chǎn)獨立;③責(zé)任獨立。

　　2、(★)簡述法人的成立條件。

　　法人成為應(yīng)具備的條件：①依法成立;②有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費;③有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;④能獨立地承擔(dān)民事責(zé)任。

　　3、簡述法人的法定代表人的特征。

　　法定代表人的特征：①是由法律或者法人的組織章程規(guī)定的;②是代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人;③是代表法人進行業(yè)務(wù)活動的自然人。法人的法定代表人為其正職負責(zé)人;無正職負責(zé)人的，則為其主持工作的副職負責(zé)人。

　　三、論述題

　　1、論述法人的責(zé)任的概念和特征。

　　法人的責(zé)任是指法人對其在民事活動中發(fā)生的債務(wù)負責(zé)清償?shù)拿袷仑?zé)任。法人責(zé)任的特點：①法人責(zé)任是法人獨立承擔(dān)的民事責(zé)任，而不由其他組織或個人承擔(dān)。②是法人對其自己債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任，而不對他人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，[注]包括不對他的法定代表人的個人非職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任。③是以法人的獨立財產(chǎn)承擔(dān)的責(zé)任。④法人的責(zé)任不能代替法定代表人的過錯應(yīng)負的個人行政、刑事責(zé)任。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、法人的權(quán)利能力和行為能力具有差異性，而不像自然人的權(quán)利能力一律平等;

　　2、法人應(yīng)對自己的法定代表人和其他工作人員的與法人有關(guān)的活動，承擔(dān)責(zé)任;

　　3、法人的機關(guān)分為權(quán)力機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)，但不是任何法人都有這三個機關(guān);

　　4、法人終止應(yīng)進行清算，停止清算范圍以外的活動，而不是所有的民事活動都不能進行，也不是主體資格都消滅了。

　　第五章 非法人組織

　　本章重點掌握2個名詞解釋、2道簡答題即可，一般不考論述題，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、合伙

　　合伙是指由兩個以上的人為了共同的目的，按照共同協(xié)議組成的聯(lián)合體(廣義);或者說，合伙是指兩個以上的民事主體為了共同的經(jīng)濟目的，按照協(xié)議組成的不具有法人資格的營利性組織(狹義)。

　　2、入伙

　　入伙是指在合伙存續(xù)期間第三人加入合伙成為合伙人。

　　二、簡答題

　　1、(★)簡述合伙的特征。

　　合伙具有以下特點：(1)合伙是按照共同協(xié)議組成的聯(lián)合體。合伙人成立合伙的共同協(xié)議稱為合伙合同。(2)合伙是獨立從事經(jīng)營活動的聯(lián)合體。(3)合伙是由合伙人共同出資成立的聯(lián)合體。普通合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資;有限合伙人不得以勞務(wù)出資。(4)合伙是合伙人共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的社會組織。合伙收益由合伙人共享，合伙的經(jīng)營風(fēng)險由合伙人共擔(dān)。在普通合伙中，合伙人對于合伙的債務(wù)負連帶責(zé)任;在有限合伙中，有限合伙人以其認繳的出資為限對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，普通合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

　　2、簡述有限合伙的特殊性。

　　有限合伙的特點有：(1)設(shè)立上的限制。有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立，有限合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣：有限合伙企業(yè)登記事項中應(yīng)當(dāng)載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳的出資數(shù)額。(2)出資上的限制：有限合伙人不得以勞務(wù)出資。(3)經(jīng)營上的限制：有限合伙人不得參與合伙事務(wù)的執(zhí)行，對外不得代表合伙，但合伙的重大事務(wù)有參與決策和監(jiān)督合伙的權(quán)利，行使這些權(quán)利不視為執(zhí)行合伙事務(wù)。有限合伙人沒有?業(yè)禁止的限制，可以同合伙進行交易。這對有限合伙人是有利的。(4)責(zé)任上的限制：有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　三、案例題

　　案例：A合伙企業(yè)欠B公司貨款86萬元。A合伙企業(yè)是由自然人甲與獨資企業(yè)C各出資50%設(shè)立的。合伙企業(yè)由于經(jīng)營不善，僅有資產(chǎn)10萬元，導(dǎo)致無力償還該債務(wù)。問：(1)對該86萬元債務(wù)應(yīng)該如何承擔(dān)清償責(zé)任?為什么?(2)如果甲和獨資企業(yè)C的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，獨資企業(yè)C的出資人是否有義務(wù)用個人財產(chǎn)清償?說明理由。

　　答案：(1)對該86萬元債務(wù)，應(yīng)首先以合伙的財產(chǎn)10萬元來清償，剩余部分由甲和C公司承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人甲和C獨資企業(yè)在內(nèi)部各承擔(dān)50%，但對債權(quán)人B公司而言，應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。甲或者C承擔(dān)責(zé)任越出了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額的，可向?qū)Ψ阶穬敗?2)如果甲和獨資企業(yè)C的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，獨資企業(yè)C的出資人有義務(wù)用自己的個人財產(chǎn)清償債務(wù)，因為獨資企業(yè)的出資人對獨資企業(yè)的債務(wù)不是以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，而是以自己的其他個人財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、非法人組織除了合伙以外，還有有的分支機構(gòu)、獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶。

　　2、非法人組織的債務(wù)，一般先以該組織的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足部分再由其投資人(股東)承擔(dān)，有限合伙人以認繳的出資為限是一個例外。

　　3、某人入伙必須全體合伙人一致同意，一票即可否決。

　　4、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān);用家庭財產(chǎn)投資的，或收益的主要部分供家庭成員享用的，也以家庭共有財產(chǎn)承擔(dān);在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，收入為夫妻的共有財產(chǎn)，債務(wù)也以夫妻共同財產(chǎn)承擔(dān)。

　　第六章 民事法律關(guān)系客體

　　本章重點掌握1個名詞解釋、3道簡答題即可，本章一般不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、民法上的物

　　民法中的物是指民事主體能夠?qū)嶋H控制或支配的具有一定經(jīng)濟價值的物質(zhì)資料。

　　二、簡答題

　　1、簡述民事法律關(guān)系的客體的概念和特征。

　　民事法律關(guān)系客體是指作為法律關(guān)系內(nèi)容的民事權(quán)利和民事義務(wù)共同指向的對象。民事法律關(guān)系客體的特征：①有益性(須是能滿足人們利益需要的財富);②客觀性(包括客觀物質(zhì)世界的現(xiàn)象和客觀精神世界的現(xiàn)象);③法定性(非為法律確認的客觀現(xiàn)象不能)。

　　2、簡述民法上的物的物征。

　　民法中物的特征：①存在于人身之外;②能夠為人力所實際控制或支配;③能夠滿足人們的社會生活需要;④一般為獨成一體的有體物。

　　3、簡述民事法律關(guān)系的客體有哪些。

　　民事法律關(guān)系客體的種類：①物(包括金錢、有價證券);②其他財產(chǎn)(物以外的財產(chǎn));③行為(人的工作和服務(wù));④知識產(chǎn)品(商標(biāo)、專利、技術(shù)秘密、發(fā)現(xiàn)等);⑤人身利益(身體、生命、健康、自由、名譽、個人秘密、榮譽等);⑥其他(信息等)。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、動產(chǎn)和不動產(chǎn)是物最重要的分類。其分類的意義曾考過簡答題，其要點還可考多選題;

　　2、主物與從物一定是要屬于一個人所有;主物是起主要作用的物，從物是起輔助作用的物。能夠單獨發(fā)揮作用的物之間，不是主物與從物。例如西裝的上衣與褲子，桌子和椅子，茶幾和沙發(fā)，都不是主物與從物的關(guān)系。

　　手表與表帶;自行車與車鎖;房屋與窗簾、汽車與備用輪胎、鎖和鑰匙、電視機和遙控器、拖拉機和掛拖等，都屬于主物和從物的關(guān)系。

　　3、原物與孳息，有產(chǎn)生和被產(chǎn)生的關(guān)系。一定要注意原物產(chǎn)生出了孳息后，原物一定要還存在，否則不是原物。例如，皮革和皮革制成的皮鞋，就不是原物與孳息，因為皮革制成的皮鞋后，皮革不存在了。雞蛋與雞蛋孵化出的小雞，也是一樣。

　　第七章 民事行為

　　本章是全書的重點章節(jié)。本章重點掌握7個名詞解釋、4道簡答題、2道論述題即可，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、(★)民事行為

　　民事行為是指自然人、法人和其他組織自愿實施的欲發(fā)生民事法律后果的行為。

　　2、意思表示

　　意思表示是指行為人欲設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)在意思的外在表現(xiàn)。

　　3、(★)民事法律行為

　　民事法律行為是指公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。即民事主體實施的以發(fā)生民事法律后果為目的的合法行為。

　　4、附條件的民事行為

　　附條件的民事行為是指行為人設(shè)定一定條件，以條件成就與否作為民事行為的效力發(fā)生與否的民事行為。

　　5、無效民事行為

　　無效的民事行為是指因根本不具備民事法律行為的要件，自始確定、當(dāng)然、完全不能發(fā)生法律效力的民事行為。

　　6、可撤銷民事行為

　　可撤銷民事行為是指因意思表示有瑕疵，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷或變更的民事行為。

　　7、效力待定民事行為

　　效力待定民事行為是指在行為成立時其是有效還是無效的效力尚不能確定，還待其后一定事實的發(fā)生權(quán)利人追認來確定其效力的民事行為。

　　二、簡答題

　　1、(★)民事法律行為的特征。

　　民事法律行為特征：①是民事主體實施的(主體特征)以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為(后果特征);②是以意思表示為要素的行為(要素特征);③是能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律后果的合法行為(合法特征)

　　2、附條件民事法律行為的條件所具備的特征

　　附條件民事法律行為的條件所具備的特征：①尚未發(fā)生之事實;②能否發(fā)生不肯定;③合法的事實;④當(dāng)事人約定的事項;⑤與當(dāng)事人希望發(fā)生的法律效果不相矛盾的事實。

　　3、已撤銷的無效民事行為和可撤銷民事行為的區(qū)別。

　　已撤銷的民事行為也是自始無效，發(fā)生與無效民事行為相同的后果，但兩者存在很多區(qū)別：①兩者發(fā)生的原因不同。前者因意思表示有瑕疵，后者因根本不具備生效要件即標(biāo)的不合法。②兩者的效力不同。前者在未撤銷之前還是有效的，后者是自始無效的。③兩者確認無效的條件不同。前者只有當(dāng)事人才能主張，后者為當(dāng)事人和利害關(guān)系人都可以主張，法院或仲裁機構(gòu)也可以依職權(quán)認定。④兩者確認無效的程序不同。前者須通過法院或仲裁機構(gòu)撤銷或變更，后者不待誰確認即是當(dāng)然無效的。

　　4、效力待定民事行為的特征和種類。

　　效力待定民事行為的特征：①于成立時是否有效或無效處于不確定狀態(tài)的;②既可成為有效的民事行為，也可成為無效的民事行為。效力待定民事行為的類型有：①限制民事行為能力人實施的依法不能獨立實施的雙務(wù)行為(待監(jiān)護人的追認)。限制行為能力人純獲利益的單務(wù)行為有效;②無權(quán)代理行為(待無權(quán)代理中的本人的追認);③無權(quán)處分行為(待有處分權(quán)人的追認);④債權(quán)人同意欠缺的債務(wù)移轉(zhuǎn)行為(待債權(quán)人的追認)。

　　三、論述題

　　1、(★)民事行為的成立條件和生效條件。

　　民事行為的成立條件包括一般成立條件和特別成立條件。民事行為的一般成立要件，即所有的民事行為成立都必須具備的要件。包括：(1)行為人，即實施行為作出意思表示的主體。(2)意思表示，即內(nèi)心意思須表現(xiàn)于外部。(3)標(biāo)的，即行為內(nèi)容。民事行為的特別成立要件，是指某些民事行為成立，除具備一般要件后還需要的條件。如實踐性行為須交付標(biāo)的物才能成立。

　　民事行為生效要件包括一般生效要件和特別生效要件。民事行為的一般生效要件(民事法律行為應(yīng)具備的條件)，即所有的民事行為生效都必須具備的要件。包括①行為人具有相應(yīng)的行為能力;②意思表示真實;③標(biāo)的合法、確定、可能。合法才能生效，合法即是民事法律行為。民事行為成立要件中的要素項目都得合格，才能生效。標(biāo)的合法應(yīng)作擴張解釋，即標(biāo)的還須可能和確定。民事行為的特別生效要件，是指某些特殊民事行為生效除一般條件外還需要具備的條件。如遺囑行為除遺囑人有遺囑能力、意思表示真實、處分遺產(chǎn)合法外，還得遺囑人死亡。

　　2、無效民事行為的種類和后果。

　　無效民事行為不是不發(fā)生任何法律后果，只是不發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，不按意思表示的內(nèi)容發(fā)生后果。

　　無效民事行為的后果有：①不得履行(尚未履行的);②返還財產(chǎn)(依無效行為取得對方財產(chǎn)的);③賠償損失(在無效行為中有過錯的一方賠償對方;雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任);④收繳財產(chǎn)歸國家或返還財產(chǎn)給集體、第三人(當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體和他人利益的)。

　　四、案例題

　　案例：某手機商店新購進一批手機，每部定價2999元。售貨員在制作標(biāo)價牌時，誤將2999元標(biāo)為1999元。顧客甲入店，發(fā)現(xiàn)在別處賣3000元的手機在這里只賣1999元，因此甲一下就買了兩部。事后，售貨員才發(fā)現(xiàn)每部少收了1000元。商店經(jīng)多方查找，終于找到甲，要求退貨。甲稱，自己買回兩部手機是付了錢的，買賣已成交，不能反悔;再說，其中一部手機已以29950元賣給了乙。商店按甲所指找到乙，要求乙退回手機，乙也拒絕了商店的要求。 問：(l)商店與甲之間是什么性質(zhì)的民事行為?。其效力如何?(2)如果商店訴請人民法院要求甲退貨，其主張能否獲得支持?如果商店訴請人民法院要求甲補足差價，人民法院能否直接判決撤銷商店與甲之間的買賣合同?為什么?(3)如果商店訴請人民法院要求乙退回手機，其主張能否獲得支持?為什么?

　　答案：(1)商店與甲之間的行為屬于重大誤解的民事行為，屬于可撤銷可變更的民事行為。(2)法院可支持商店要求甲退貨的主張。因為重大誤解的民事行為，雙方當(dāng)事人都有撤銷權(quán)，請求退貨是行使撤銷權(quán)的表現(xiàn)。但商店請求補足價款，是行使變更權(quán)(也是廣義的撤銷權(quán))，法院依法只能變更而不能撤銷，這體現(xiàn)了法律對私法自治的干預(yù)的適度。(3)商店商店訴請法院要求乙退回手機的主張不應(yīng)得到支持。因為乙是善意的第三人，基于交易方式、支付了合理的對價，且實際占有了該手機，依善意取得制度，他已經(jīng)取得了該手機的所有權(quán)。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、民事行為以意思表示為要件，相對應(yīng)的概念是事實行為，不是意思表示為要件，而以法律規(guī)定的要件為要件。

　　2、民事法律行為都是合法行為，不合法的民事行為有無效的民事行為、可撤銷的民事行為、效力待定的民事行為。

　　3、附條件的民事法律行為的種類的判斷應(yīng)會做選擇題，任何一個附條件的行為都一定是附積極的延緩條件、附消極的延緩條件、附積極的解除條件、附消極的解除條件之4種中的一種，一定要會判斷。

　　4、附期限的民事行為與附條件的民事行為的鑒別也應(yīng)會做選擇題，關(guān)鍵看是否一定會發(fā)生，期限一定會發(fā)生，條件不一定。

　　第八章 代理

　　本章為重點章節(jié)。本章重點掌握4個名詞解釋、3道簡答題、1道論述題即可，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、(★)代理

　　代理，一般指直接代理(狹義代理)，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義進行民事活動，由本人直接承受其法律后果。間接代理即代理人在代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義與第三人實施民事法律行為，其后果由本人承受的一種法律制度。

　　2、代理權(quán)

　　代理權(quán)是指代理人以被代理人的名義進行民事活動，并由被代理人承擔(dān)其法律后果的一種法律資格。

　　3、表見代理

　　表見代理，是指行為人沒有代理權(quán)，但以被代理人的名義與第三人為民事行為，但第三人有理由相信行為人是有代理權(quán)的而與其進行民事法律行為，所產(chǎn)生的后果也歸屬于被代理人的法制制度。

　　4、(★)再代理

　　再代理，又稱復(fù)代理，是指代理人在必要情形下，將部分或全部代理事項轉(zhuǎn)托他人即再代理人進行的代理。

　　二、簡答題

　　1、再代理的成立條件。

　　再代理的成立條件：①為了被代理人的利益;②經(jīng)原代理人授權(quán);③事先(或事后報告)取得被代理人同意，但情況緊急除外。情況緊急是指由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人不能自已辦理代理事項，又不能與本人取得聯(lián)系，如不轉(zhuǎn)托會給本利益造成損失或擴大損失的情況。

　　2、(★)表見代理的成立條件。

　　表見代理的構(gòu)成條件：①行為人無代理權(quán)卻以本人名義為民事行為;②客觀上有足以使相對人相信行為人有代理權(quán)的事實;③相對人主觀上無過錯即善意;④行為人與相對人的民事行為具備生效要件

　　3、代理權(quán)行使的含義和原則。

　　代理權(quán)的行使是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)實施代理行為。代理權(quán)的行使應(yīng)遵循以下原則：①在權(quán)限內(nèi)積極行使;②維護本人的利益;③合法行使代理權(quán)，不得濫用代理權(quán)。

　　三、論述題

　　1、(★)論述代理的特征。

　　代理的法律特征有：①以被代理人的名義實施代理行為[注]可見這里介紹的是狹義代理的特征;②代理的內(nèi)容主要是(但不限于)民事法律行為;③代理人以自己的智慧獨立為代理行為;④在代理權(quán)限內(nèi)實施代理行為;⑤實施代理的法律后果直接由被代理人承受。(適當(dāng)展開)

　　四、案例題

　　案例1：甲去上海打工，將一臺彩電委托乙保管。同時，乙委托甲將自己所有的名貴草藥帶到上海賣掉。甲將草藥帶到鄰村的朋友丙家。丙是一名中醫(yī)，他請甲將該草藥賣給他，并許諾給甲800元的好處費。甲以低于上海市場價格近2000元的價格把草藥賣給了丙。乙得知后請求甲和丙賠償未果，一氣之下將甲的電視機以自己的名義賣給了丁。問：(1)甲將草藥賣給丙的行為是什么性質(zhì)的行為?如何處理?(2)乙將電視機賣給丁的行為是什么性質(zhì)的行為?效力如何確定?

　　答案：(1)甲將草藥賣給丙的行為屬于濫用代理權(quán)的行為，屬于代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益的行為。依照法律的規(guī)定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，應(yīng)當(dāng)由代理人和第三人負連帶責(zé)任。(2)乙將電視機賣給丁的行為屬于無權(quán)處分行為，因為甲只委托乙保管電視機，并沒有委托乙代理處分電視機，乙也是以自己的名義處分的(如果以甲的名義處分，則成立無權(quán)代理)。該行為效力待定，即取決于甲是否追認，追認則有效，拒絕追認則無效。

　　案例2：個體戶甲租賃了乙商場的柜臺出售保健品，根據(jù)租賃合同中“乙商場應(yīng)為甲的經(jīng)營活動提供一切便利”的承諾，乙商場經(jīng)常提供公章或合同章給甲，供其對外簽訂進貨合同時用。甲后來經(jīng)營不善，經(jīng)與乙協(xié)商提前終止合同撤出商場。而此后不久，丙公司持蓋有乙商場公章的合同，將一批貨物運到商場，并要求其按約支付10余萬元貨款。經(jīng)查：該合同系甲在租賃期間利用乙商場的公章所訂。乙商場以合同非自己所訂而且自己并不需要貨物為由，拒收貨物。問：(1)丙公司能否要求乙商場受領(lǐng)貨物并付款?說明理由。(2)本案應(yīng)何處理?

　　答案：(1)丙公司能夠要求乙商場受領(lǐng)貨物并付款。其理由是甲的行為符合表見代理的成立條件，發(fā)生有權(quán)代理一樣的后果。其一，盡管甲沒有代理權(quán)卻以商場的名義進行行為;其二，丙公司有理由相信甲有代理權(quán)乙商場的權(quán)利而與其簽訂了合同;其三，丙公司主觀沒有過錯;其四，甲所代理的行為具有生效要件。(2)應(yīng)先由乙商場承擔(dān)受領(lǐng)貨物并付款向丙承擔(dān)責(zé)任，回頭乙可就其損失向甲追償。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、代理有法定代理、委托代理、指定代理，只有委托代理才需要授權(quán)。

　　2、授予代理權(quán)為單方法律行為，切記!

　　3、表見代理屬于無權(quán)代理，本人知道行為人為無權(quán)代理而不表示反對，視為追認，實際上就是表見代理。

　　4、代理是民事法律行為的延伸，民事法律行為可以本人親自實施也可通過他人代理。但必須本人親為的行為不得代理，主要有結(jié)婚登記行為、立遺囑的行為。

　　5、情況緊急下的再代理，本人拒絕追認也有效，后果不利也有效，代理人不擔(dān)責(zé)。

　　6、濫用代理權(quán)的行為有三種、對己代理、雙方代理、與第三串通。但屬于有權(quán)代理而非無權(quán)代理。

　　7、再代理與本代理的區(qū)別，在于代理人是本人選任不是代理人選任。

　　第九章 訴訟時效與期限

　　本章重點掌握5個名詞解釋、2道簡答題、1道論述題即可，本章一般不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、民事時效

　　民事時效是指一定的事實狀態(tài)持續(xù)存在一定時間后即發(fā)生一定法律后果的法律制度。

　　2、訴訟時效

　　訴訟時效是指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使請求法院保護其民事權(quán)利的請求權(quán)，就喪失該項請求權(quán)的法律制度。

　　3、訴訟時效中止

　　訴訟時效中止是指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因發(fā)生法定事由使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，暫停計算時效期間，待中止事由消除后，再繼續(xù)計算訴訟時效期間。

　　4、訴訟時效中斷

　　訴訟時效中斷是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生法定事由致使已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間全歸無效，待中斷事由消除后，重新開始計算訴訟時效期間。

　　5、訴訟時效延長

　　時效延長是指在訴訟時效完成后，權(quán)利人向法院提出請求時，經(jīng)法院查明權(quán)利人確有正當(dāng)理由未能及時行使權(quán)利的，可延長時效期間，使訴訟時效不完成。

　　二、簡答題

　　1、訴訟時效的特點。

　　訴訟時效的特征：①訴訟時效屬于消滅時效，時效完成，起訴權(quán)沒有消滅，只是通過訴訟保護權(quán)利的權(quán)利喪失，即勝訴權(quán)喪失(有觀念主張，不是勝訴權(quán)一律消滅，而是對方時效抗辯權(quán)產(chǎn)生)。②具有強行性(不能由當(dāng)事人約定)。③具有普遍性。除法律另有規(guī)定的以外，普遍適用于各種民事法律關(guān)系。

　　2、訴訟時效中止和中斷的區(qū)別。

　　訴訟時效中止與訴訟時效中斷的區(qū)別：①兩者發(fā)生的事由不同。時效中止不由當(dāng)事人主觀意志決定，時效中斷則可由當(dāng)事人主觀意志決定。②兩者發(fā)生的時間不同： 時效中止只發(fā)生在時效期間的最后6個月內(nèi)，訴訟時效中斷可在時效開始后任何時間均可發(fā)生。③兩者發(fā)生的后果不同： 時效中止只發(fā)生訴訟時效期間的停止計算，原來已經(jīng)進行的訴訟時效仍然有效，中止事由消除后，訴訟時效繼續(xù)進行。時效中斷則發(fā)生已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效全歸無效，重新開始計算訴訟時效期間的后果。

　　三、論述題

　　1、(★)訴訟時效與除斥期間的區(qū)別。

　　訴訟時效與除斥期間的區(qū)別：①性質(zhì)和后果不同。在性質(zhì)上，訴訟時效期間屆滿消滅的是請求權(quán)，除斥期間屆滿則消滅的是形成權(quán)。在后果上，訴訟時效制度維護了新的法律關(guān)系，除斥期間則維護了原來的法律關(guān)系。②起算點不同。前者從權(quán)利人能夠行使之日起計算，后者一般從權(quán)利成立之日時起算。③計算方式不同。前者為可變期間，后者為不變期間。④法律條文表述不同。前者表述為“時效為多少”或“某請求權(quán)多長時間不行使而不受保護”。后者表述為“某權(quán)利的存續(xù)期間為多長時間”或或“多長時間不行使而消滅”。⑤適用條件不同。前者完成后當(dāng)事人自愿履行的不受時效限制，后者法院可依職權(quán)主動適用。

　　四、案例題

　　案例：甲與乙系鄰居，2003年5月18日，甲搭乘乙的摩托車時，由于乙剎車時誤踩油門與大樹相撞，甲被摔倒在地上，造成顱骨骨折。在醫(yī)院治療后，甲花去醫(yī)療費14500元。甲出院后，乙經(jīng)常去探望，甲未向其要求支付醫(yī)療費，但乙于2004年4月主動給甲送來了8000元醫(yī)療費。2005年3月，甲向乙要求支付住院期間剩余的醫(yī)療費6500元，遭到乙的拒絕。2006年2月2日，甲向法院提起訴訟，要求乙承擔(dān)剩余的醫(yī)療費6500元。問：甲提起訴訟是否超過了訴訟時效?如何確定本案的訴訟時效?并說明理由。

　　答案：甲提起訴訟沒有超過訴訟時效。本案的訴訟時效應(yīng)當(dāng)這樣確定： 2003年5月18日發(fā)生事故，甲被摔成顱骨骨折，屬于人身傷害中傷害明顯的，訴訟時效應(yīng)從受傷之日即該日起算1年要求賠償?shù)脑V訟時效期間。乙2004年4月主動給甲送來8000元醫(yī)療費，是義務(wù)人同意履行義務(wù)的行為，訴訟時效重新計算。2005年3月甲在1年的訴訟時效期限內(nèi)向甲主張剩余醫(yī)療費的權(quán)利，訴訟時效再一次中斷，重新計算。2006年2月2日在重新計算的1年的訴訟時效期限內(nèi)向法院起訴，訴訟時效又一次重新計算。故本案不存在訴訟時效已過的問題。

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