二級建造師建設工程違約索賠及管理程序

　　建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設計、施工合同?？辈臁⒃O計、施工單位一方為承包人，建設單位一方為發(fā)包人。建設工程合同是承發(fā)包雙方在平等自愿基礎上訂立的明確權利義務的協(xié)議，是雙方在建設實施過程中遵循的最高行為準則。針對我國目前普遍存在的合同意識淡漠、違約行為不斷的狀況，明確各自權利義務，強化合同規(guī)范管理，嚴格追究違約責任，成為維護建設市場正常秩序的重要保障。下面作者結合學習《合同法》的體會，談談對建設工程合同違約責任及其承擔方式的認識。一、合同的違約和違約行為的分類 《合同法》第60條規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！?/P>

　　建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設計、施工合同?？辈臁⒃O計、施工單位一方為承包人，建設單位一方為發(fā)包人。建設工程合同是承發(fā)包雙方在平等自愿基礎上訂立的明確權利義務的協(xié)議，是雙方在建設實施過程中遵循的最高行為準則。針對我國目前普遍存在的合同意識淡漠、違約行為不斷的狀況，明確各自權利義務，強化合同規(guī)范管理，嚴格追究違約責任，成為維護建設市場正常秩序的重要保障。下面作者結合學習《合同法》的體會，談談對建設工程合同違約責任及其承擔方式的認識。

　　一、合同的違約和違約行為的分類

　　《合同法》第60條規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。說明只要是合同中明確規(guī)定的，當事人必須遵守，這是合同法律效力的具體表現(xiàn)。任何合同義務的不履行，都是對合同規(guī)定的違反，都將構成違約。違約行為的表現(xiàn)形式多種多樣，歸納起來可作如下分類：按照是否完全違背締約目的，違約行為可分為根本違約和非根本違約。

　　按照合同是否履行與履行狀況，違約行為可分為不履行和不適當履行。不履行是指債務人不按合同約定履行義務;不適當履行，又稱不完全履行，是指債務人履行義務不符合合同約定。不履行進一步可分為履行不能和拒絕履行，履約不能屬于債務人客觀上無法履行義務，拒絕履行屬于債務人能夠履行義務而主觀上不履行。不適當履行進一步可分為瑕疵履行和加害履行。按照是否造成侵權損害，違約行為可分為瑕疵履行和加害履行。瑕疵履行是指因債務人的履行有瑕疵，致使履行本身的價值或效用減少或喪失;加害履行是指債務人的履行不僅有瑕疵，而且瑕疵還導致債權人的其他權益受到損害。按照遲延履行的主體，違約行為可分為債務人給付遲延和債權人受領遲延。

　　二、違約責任的承擔方式

　　違約行為的后果直接導致對合同債權的侵害，必須承擔相應的違約責任。違約責任以合同債務為發(fā)生前提，具有懲罰和補償雙重屬性?！逗贤ā芬試栏褙熑巫鳛槌袚`約責任的歸責原則，不論違約人在主觀上是否有過錯，都應當承擔違約責任。關于違約責任承擔方式，《合同法》等法律規(guī)定可以采用繼續(xù)履行、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補救措施。

　　繼續(xù)履行，又稱實際履行或強制履行，是指當事人一方違約的，對方有權請求人民法院或仲裁機構作出判決或裁決，強迫違約人按照合同履行義務。

　　停止違約行為，是指當事人一方違約的，對方可以要求其停止違約行為;違約人也應當主動停止違約行為;人民法院有權責令違約人停止違約行為。

　　賠償損失，是指當事人一方的違約行為給對方造成財產(chǎn)損失的，違約人應依法向?qū)Ψ阶鞒鼋?jīng)濟賠償。賠償損失是典型的補償方式。

　　支付違約金，是指當事人一方違約時，向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。根據(jù)性質(zhì)不同，違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金;根據(jù)來源不同，違約金又可分為約定違約金和法定違約金。

　　定金罰則也是一種違約責任承擔方式。定金是指當事人一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為債權的擔保。定金對于債權的擔保作用主要體現(xiàn)為定金罰則，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　此外，還可采取其他一些補救措施，包括：防止損失擴大、暫時中止合同、要求適當履行、解除合同以及行使擔保債權等。

　　根據(jù)建設工程合同，承包人應當按時按質(zhì)按量完成工程建設，發(fā)包人應當及時檢查驗收并支付工程價款。無論是發(fā)包人，還是承包人，只要其不履行合同規(guī)定的義務，都將構成違約行為。針對不同性質(zhì)的違約行為，債權人有權依照《合同法》等法律的規(guī)定要求違約的債務人承擔相應的違約責任。

　　三、建設工程合同發(fā)包人的主要義務和違約責任

　　(一)勘察、設計合同發(fā)包人的主要義務和違約責任

　　1.勘察、設計合同發(fā)包人的主要義務

　　在建設工程中，勘察、設計合同發(fā)包人的主要義務是：第一，向勘察人、設計人提供開展工作所需的基礎資料和技術要求，并對提供的時間、進度和資料的可靠性負責;第二，為勘察人、設計人提供必要的工作和生活條件;第三，按照合同規(guī)定向勘察人、設計人支付勘察、設計費;第四，維護勘察人、設計人的工作成果，不得擅自修改，不得轉(zhuǎn)讓給第三人重復使用。

　　2.勘察、設計合同發(fā)包人承擔違約責任

　　《合同法》針對勘察、設計合同發(fā)包人的違約行為提出了三種具體方式，即發(fā)包人變更計劃、發(fā)包人提供的資料不準確、發(fā)包人未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件。這三種違約行為都將導致勘察人、設計人支出額外的工作量，從而造成勘察、設計費用的不合理增加。為此發(fā)包人應當承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任，按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。《合同法》第285條規(guī)定，因發(fā)包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發(fā)包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。在這里發(fā)包人通過賠償損失的方式承擔違約責任。

　　如果發(fā)包人未按合同規(guī)定的方式、標準和期限向勘察人、設計人支付勘察、設計費，發(fā)包人應當承擔不履行或遲延履行違約責任，適用《合同法》第109條的規(guī)定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。發(fā)包人遲延支付勘察、設計費的，除應支付勘察、設計費外，還應承擔其他的違約責任，如支付違約金、賠償逾期利息等。由于發(fā)包人擅自修改勘察設計成果而引起的工程質(zhì)量問題，發(fā)包人應當承擔責任;發(fā)包人擅自將勘察設計成果轉(zhuǎn)移給第三人使用，發(fā)包人應當賠償相應的損失。建設部、國家工商行政管理局頒布的《建設工程設計合同》規(guī)定，甲方應保護乙方的設計版權，未經(jīng)乙方同意，甲方對乙方交付的設計文件不得復制或向第三方轉(zhuǎn)讓或用于本合同外的項目，如發(fā)生以上情況，乙方有權索賠。

　　(二)施工合同發(fā)包人的主要義務和違約責任

　　1.施工合同發(fā)包人的主要義務

　　在建設工程中，施工合同發(fā)包人的主要義務是：第一，作好施工前的各項準備工作;第二，為施工人提供必要的條件，配合施工人的工作;第三，按照合同規(guī)定向施工人支付工程預付款;第四，在不妨礙施工人正常作業(yè)的情況下，進行必要的監(jiān)督檢查;第五，按照合同規(guī)定向施工人支付工程進度款;第六，組織竣工驗收，支付竣工結算款。

　　2.施工合同發(fā)包人承擔違約責任

　　如果合同約定由發(fā)包人提供原材料、設備、場地、技術資料，而發(fā)包人未按約定的時間和要求提供這些條件，如果發(fā)包人未按約定支付工程預付款或工程進度款，發(fā)包人應承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任，適用《合同法》第283條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是賠償損失，施工人有權要求工期和費用索賠。

　　如果出現(xiàn)發(fā)包人提供的技術資料存在錯誤、發(fā)包人變更設計文件、發(fā)包人變更工程量、發(fā)包人未按約定及時提供建筑材料和設備、發(fā)包人未提供必要的工作條件致使施工人無法正常作業(yè)等情況，發(fā)包人應當承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任，施工人可以停建、緩建，及時通知發(fā)包人并向發(fā)包人索賠損失。為此《合同法》第284條規(guī)定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是采取補救措施和賠償損失。

　　隱蔽工程隱蔽后，如果發(fā)生質(zhì)量問題，需要重新開挖，除去覆蓋物，必然造成返工浪費。因此施工人在隱蔽之前，首先應進行自檢，然后通知發(fā)包人和監(jiān)理工程師進行檢查驗收，發(fā)包人和監(jiān)理工程師檢查合格后，施工人才能進行隱蔽施工。在隱蔽前檢查隱蔽工程，既是發(fā)包人的權利，也是發(fā)包人的義務。如果發(fā)包人接到通知后不及時檢查，施工人就無法進行隱蔽施工，發(fā)包人應承擔遲延履行違約責任?！逗贤ā返?78條規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是賠償損失，施工人有權要求工期和費用索賠。

　　施工人按照合同規(guī)定完成工程建設后，取得發(fā)包人支付的竣工結算款，這是施工人享有的合法權益。為此《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。這是針對工程價款為施工人設立的優(yōu)先受償權。通過這一法律設計，強化了對施工人合法權益的優(yōu)先救濟和保護，為解決久治不愈的業(yè)主拖欠工程款問題提供了必要的法律依據(jù)。

　　四、建設工程合同承包人的主要義務和違約責任

　　(一)勘察、設計合同承包人的主要義務和違約責任

　　1.勘察、設計合同承包人的主要義務

　　在建設工程中，勘察、設計合同承包人的主要義務是：第一，按照勘察、設計合同規(guī)定的進度和質(zhì)量要求向發(fā)包人提交勘察、設計成果;第二，配合施工，進行技術交底，解決施工過程中有關設計的問題，負責設計修改，參加工程竣工驗收。

　　2.勘察、設計合同承包人承擔違約責任

　　勘察、設計的質(zhì)量是決定建設工程質(zhì)量的基礎。如果勘察、設計的質(zhì)量存在缺陷，整個建設工程的質(zhì)量也就失去了保障?？辈?、設計工作必須符合法律法規(guī)的有關規(guī)定，符合建設工程質(zhì)量、安全標準，符合勘察、設計技術規(guī)范，符合勘察、設計合同的要求。如果勘察人、設計人提交的勘察、設計文件不符合質(zhì)量要求，將承擔瑕疵履行違約責任;如果勘察人、設計人不按合同約定的期限提交勘察、設計文件，將承擔遲延履行違約責任?！逗贤ā返?80條規(guī)定，勘察、設計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設計人應當繼續(xù)完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。在這里勘察人、設計人通過繼續(xù)履行和賠償損失的方式承擔違約責任。

　　(二)施工合同承包人的主要義務和違約責任

　　1.施工合同承包人的主要義務

　　在建設工程中，施工合同承包人的主要義務是：第一，作好施工準備工作;第二，按照合同要求進行施工;第三，在不影響正常作業(yè)的前提下，隨時接受發(fā)包人對進度、質(zhì)量的監(jiān)督檢查;第四，按照合同規(guī)定，按質(zhì)如期完成工程，參加竣工驗收，進行工程交付;第五，在規(guī)定的保修期內(nèi)，針對由于本方原因造成的工程質(zhì)量問題，無償負責維修。

　　2.施工合同承包人承擔違約責任

　　施工的質(zhì)量是決定建設工程質(zhì)量的關鍵。在施工過程中，施工人應當按照設計文件和施工規(guī)范進行施工，不得偷工減料、粗制濫造，不得擅自修改工程設計，否則施工人對施工質(zhì)量應承擔瑕疵履行違約責任;施工人不得延誤工期，否則將承擔遲延履行違約責任。為此《合同法》第281條規(guī)定，因施工人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。在這里施工人承擔違約責任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時還要承擔逾期交付引起的違約責任，發(fā)包人可從支付違約金、減少價款、行使擔保債權等方式中選擇適當方式要求施工人承擔違約責任。

　　建設工程質(zhì)量關系到國家利益、社會公共利益和社會公眾安全，關系到使用者的自身權益以及第三者的人身財產(chǎn)。施工人不僅應對施工質(zhì)量負責，而且應對建設工程合理使用期間的質(zhì)量安全承擔責任。如果由于施工人的原因，在合理使用期限內(nèi)發(fā)生了質(zhì)量事故，造成發(fā)包人、最終用戶或者第三者人身財產(chǎn)損害，那么施工人不僅應承擔加害履行違約責任，而且還要依法承擔相應的侵權責任，從而發(fā)生施工人違約責任與侵權責任之間的責任競合。為此《合同法》第282條規(guī)定，因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。發(fā)包人可以選擇違約責任或者侵權責任要求施工人賠償損失，其他受損害人可以根據(jù)侵權責任要求施工人承擔損害賠償責任。

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