2010年注會(huì)《經(jīng)濟(jì)法》輔導(dǎo)：第一章節(jié)(11)

　　第三節(jié)　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。代理有三方當(dāng)事人：代理人、被代理人和第三人。代理的特征：

　　1、代理行為是民事法律行為;

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財(cái)政、行政行為、如代理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)、代理納稅。后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

　　提示：具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　解釋：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

　　2、代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

　　3、代理人在代理權(quán)限內(nèi)“獨(dú)立”向第三人為意思表示;

　　4、代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

　　(二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　1、代理與委托

　　委托與代理有如下區(qū)別：(1)行使權(quán)利的名義不同;(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

　　2、代理與代表

　　代理與代表有如下區(qū)別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個(gè)民事主體;代理人與被代理人是兩個(gè)民事主體間的關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體。(2)代表人實(shí)施的民事法律行為就是被代表的主體實(shí)施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3、代理與行紀(jì)

　　行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實(shí)施法律行為;代理是以被代理人的名義實(shí)施法律行為(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　【例題】下列行為中，屬于代理行為的是( )。

　　A、代書遺囑行為

　　B、行紀(jì)行為

　　C、代人保管物品行為

　　D、保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員的攬保行為

　　答案：D

　　解析：代理行為是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為。保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員是在代理權(quán)限內(nèi)，以保險(xiǎn)公司的名義，獨(dú)立地、直接向投保人(第三人)進(jìn)行攬保行為，由被代理人(保險(xiǎn)公司)承擔(dān)保險(xiǎn)合同責(zé)任屬于代理的行為，本題正確答案應(yīng)為D。

　　二、代理的種類

　　根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，代理可分為以下幾種：委托代理、法定代理和指定代理。

　　提示：委托代理;授權(quán)委托書“授權(quán)不明”的，被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)合同責(zé)任，代理人對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。

　　二、代理權(quán)

　　(一)濫用代理權(quán)的行為

　　1、代理他人與自己進(jìn)行民事活動(dòng)(自己代理);

　　2、代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一民事行為(雙方代理);

　　3、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益(代理人和第三人惡意串通)。

　　提示：代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，第三人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

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